Uno degli step fondamentali dell’adeguata verifica è l’individuazione del Titolare Effettivo.
Ai sensi dell’articolo 20, I comma, del Decreto Legislativo 231/2007 il Titolare Effettivo di clienti diversi dalle persone fisiche coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile la proprietà diretta o indiretta dell’ente ovvero il relativo controllo.
Da questo articolo deduciamo due importanti corollari:
- il Titolare Effettivo di cui parla l’articolo 20 del Decreto Legislativo 231/2007 si riferisce solo alle società;
- il Titolare Effettivo è sempre una o più persone fisiche.
Come si trova il Titolare Effettivo?
Il Titolare Effettivo non si trova, non è una caccia al tesoro. Il Titolare Effettivo viene dichiarato dal cliente. È fondamentale questo passaggio perché non va trovato dal dipendente leggendo semplicemente una visura camerale.
Il cliente fornisce alla banca sotto la propria responsabilità:
- per iscritto tutte le informazioni necessarie e aggiornate per consentire alla Banca di adempiere agli obblighi di adeguata verifica;
- tutte le informazioni adeguate, accurate e aggiornate sulla propria Titolarità Effettiva.
Di contro la banca deve
- identificare il Titolare Effettivo e verificare la sua identità attraverso l’adozione di misure proporzionate al rischio,
- acquisire e valutare le informazioni sulla relazione intercorrente tra il cliente ed il Titolare Effettivo,
- conservare traccia delle verifiche effettuate ai fini dell’individuazione del Titolare Effettivo e, nel caso di ricorso al criterio residuale, delle ragioni che non hanno consentito di individuare il Titolare Effettivo mediante i criteri della proprietà e del controllo.
Quindi il cliente dichiara, la banca verifica i dati forniti dal cliente.
Società di Capitali. La regola dei 3 criteri: dal 25% al criterio residuale
Veniamo ora al come si individua.
Per le società di capitali, l’articolo 20 del Decreto Legislativo 231/2007 detta uno specifico percorso “scalare” in tre step, che impone l’applicazione dei criteri nello stesso ordine previsto dalla norma. E, quindi, laddove l’applicazione del primo criterio risulti infruttuosa, si passa al secondo criterio, fino ad arrivare, in ultima istanza, all’applicazione del c.d. criterio residuale.
Il primo criterio è quello della proprietà, che si articola in proprietà diretta e proprietà indiretta:
- costituisce indicazione di proprietà diretta la titolarità di una partecipazione superiore al 25 per cento del capitale del cliente, detenuta da una persona fisica;
- costituisce indicazione di proprietà indiretta la titolarità di una percentuale di partecipazioni superiore al 25 per cento del capitale del cliente, posseduto per il tramite di società controllate, società fiduciarie o per interposta persona.
Per meglio chiarire, vengono riportati alcuni esempi.
La proprietà diretta è abbastanza semplice. Il capitale sociale dell’impresa Alfa Srl è detenuto per il 50% da Andrea, il 30% da Teresa ed il restante 20% da Marco. Titolari Effettivi di Alfa Srl sono Andrea e Teresa perché le quote sociali detenute da ciascuno superano rispettivamente il 25%.
La proprietà indiretta si ha quando i soci di Alfa Srl sono per il 40% Beta e per il 60% la società Gamma Srl. In questo caso è necessario risalire la catena partecipativa per individuare il Titolare Effettivo.
Per tale verifica, nell’applicazione pratica sono in uso 2 metodi:
- Approccio Bottom up: si qualifica come Titolare Effettivo la persona fisica che a qualsiasi livello della catena partecipativa detiene una partecipazione superiore al 25% del capitale della controllante;
- Approccio Top down cd. Moltiplicatore: secondo tale approccio, per determinare il Titolare Effettivo si procede con la moltiplicazione delle partecipazioni detenute lungo la catena partecipativa al fine di verificare il superamento della soglia del 25%.
Torniamo all’esempio della società Alfa Srl il cui capitale sociale è detenuto per il 40% da Beta Srl e per il 60% da Gamma Srl. A sua volta il capitale sociale di Beta Srl è detenuto al 90% da Andrea e al 10% da Teresa. Per quanto riguarda Gamma Srl, il capitale è così suddiviso: 45% Marco, 5% Mariangela, 10% Michele, 30% Giovanna e 10% Paolo.
Se si applica il criterio Bottom up che ricerca la quota del 25%+1 in ogni livello di proprietà, sono Titolari Effettivi della società Alfa Srl: Andrea che detiene il 90% di Beta Srl, Marco e Giovanna che detengono rispettivamente il 45 ed il 30% della società Gamma Srl.
Se, invece, si utilizza il criterio del moltiplicatore, si individuano come TE della società Alfa Srl solamente Andrea, che detiene il 90% di Beta Srl, e Marco. Il 45% del 60% comporta una partecipazione indiretta del 27% (45*60/100). Applicando tale criterio si esclude Giovanna perché sempre secondo tale metodologia avrebbe una partecipazione indiretta del 18% e, quindi, inferiore al 25+1 prescritto dalla norma.
Lo scorso 20.11.2023, sono state pubblicate congiuntamente dal Mef, Banca d’Italia e Uif, delle nuove FAQ sul tema dell’individuazione del Titolare Effettivo. Uno dei temi più sollecitati dagli operatori era l’individuazione del Titolare Effettivo nel caso di catena partecipativa. Con la FAQ n. 7 si sostiene che, in caso di partecipazione indiretta, rispetto alle società inserite nella catena di controllo, quindi, andrà verificata la sussistenza del controllo civilistico ai sensi dell’art. 2359, comma 1, codice civile.
Il socio persona fisica della società partecipante, che esercita il controllo ai sensi dell’articolo 2359 codice civile sulla partecipante stessa, diventa il Titolare Effettivo della società cliente. Per esemplificare, poniamo il caso sempre della società Alfa Srl; in base alle indicazioni contenute nelle FAQ saranno Titolari Effettivi Andrea, che esercita il controllo di Beta Srl, e Marco, che esercita il controllo di Gamma Srl.
Il secondo criterio è quello del controllo
Nelle ipotesi in cui non è possibile individuare il TE secondo la proprietà diretta o indiretta dell’ente, il Titolare Effettivo coincide con la persona fisica o le persone fisiche cui, in ultima istanza, è attribuibile il controllo del medesimo in forza:
- del controllo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria;
- del controllo di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante in assemblea ordinaria;
- dell’esistenza di particolari vincoli contrattuali che consentano di esercitare un’influenza dominante.
La nozione di controllo è stata ricondotta all’articolo 2359 del codice civile e, quindi, alla disponibilità di diritti di voto ovvero a rapporti contrattuali che attribuiscano il potere di esercitare un’influenza dominante sulla società, indirizzandone le scelte strategiche e gestionali oppure all’esistenza di particolari vincoli nello statuto o la presenza di patti tra soci, ad esempio patti di sindacato o parasociali, che conferiscono ai soci la possibilità di gestire la società pur avendo una quota inferiore al 25%. Queste informazioni non sono contenute mai nella visura della società, ma vanno acquisite dal cliente.
Le Linee Guida EBA sui fattori di rischio sottolineano la necessità di prestare particolare attenzione alle persone che possono esercitare il «controllo attraverso altri mezzi» come ad esempio in tali casistiche
- l’esercizio di controllo in assenza di proprietà diretta, ad esempio attraverso strette relazioni familiari, o legami storici o rapporti contrattuali;
- l’utilizzo, il godimento o la fruizione di beni di proprietà del cliente;
- la responsabilità di decisioni strategiche che influenzano in maniera fondamentale le pratiche aziendali o la direzione generale di una persona giuridica.
Il criterio residuale
Il terzo e ultimo criterio è quello residuale e stabilisce che, qualora l’applicazione dei criteri precedenti (proprietà e successivamente controllo) non consenta di individuare univocamente uno o più Titolari Effettivi, il Titolare Effettivo coincide con la persona fisica dotata di poteri di rappresentanza legale, amministrazione o direzione della società o del cliente.
Va, quindi, individuato come Titolare Effettivo chi che esercita un effettivo potere gestorio ed ha il potere di vincolare all’esterno la società.
Secondo l’EBA, nel decidere quale figura identificare come Titolare Effettivo sulla scorta del criterio residuale, le imprese dovrebbero considerare chi ha la responsabilità ultima e generale del cliente e prende decisioni vincolati per suo conto.
Trust e Fondazioni: le regole ad hoc
Queste regole non valgono anche per Trust e fondazioni
Per loro il sistema prevede regole ad hoc.
Per i Trust, l’articolo 22, V comma del Decreto Legislativo 231/2007, prevedere di identificare come Titolari Effettivi, CUMULATIVAMENTE:
- Disponente
- Trustee
- Guardiano
- Altra persona per conto del fiduciario
- Beneficiari o classi di beneficiari, ove esistenti
- Altre persone fisiche che esercitano il controllo sul Trust
- Qualunque altra persona fisica che esercita, in ultima istanza, il controllo sui beni conferiti nel Trust o nell’istituto giuridico affine attraverso la proprietà diretta o indiretta o attraverso altri mezzi.
Per le Persone giuridiche private di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 febbraio 2000 e quindi le fondazioni, l’articolo 20, IV comma del Decreto Legislativo 231/2007, stabilisce di identificare come Titolari Effettivi, CUMULATIVAMENTE:
- Fondatore, se in vita
- Beneficiari, quando individuati o facilmente individuabili
- Titolari di poteri di rappresentanza legale, direzione e amministrazione
Per quanto riguarda, infine, i Soggetti Giuridici diversi dai precedenti, considerata l’eterogeneità dei soggetti rientranti in tale casistica, non è possibile effettuare una generalizzazione.
È indispensabile leggere con attenzione Statuto ed Atto Costitutivo e – al di là delle quote proprietarie – è necessario verificare ed acquisire documentazione attestante il controllo e verificare chi in concreto prende decisioni vincolanti per il soggetto.
Intervento di Annamaria GALLO, AML Specialist c/o ICCREA Banca S.p.A.
Questo articolo fa parte della Serie Podcast “Antiriciclaggio Detto Fatto” realizzata dall’autrice Annamaria GALLO.
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