Intervento di Davide Scavuzzo, Associate presso De Berti Jacchia Franchini Forlani (d.scavuzzo@dejalex.com)
L’AGCM ha sanzionato le Big Four per violazioni gravi dell’articolo 101 TFUE in una gara pubblica per la fornitura di servizi di audit. Un resoconto della vicenda iniziata a marzo 2016 a partire dal quadro normativo e l’analisi del caso.
1. Introduzione
In data 15 marzo 2016 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti delle società Deloitte & Touche S.p.A. (DT), Meridiana Italia S.r.l. (Meridiana), KPMG S.p.A. (KPMG), PricewaterhouseCoopers S.p.A. (PWC), PricewaterhouseCoopers Advisory S.p.A. (PWC Advisory), Reconta Ernst&Young S.p.A. (EY) per accertare presunte infrazioni dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). In data 4 agosto 2016 il procedimento è stato esteso alle società KPMG Advisory S.p.A. (KPMG Advisory), Deloitte Consulting S.r.l. (DC) ed Ernst & Young Financial Business Advisory S.p.A. (EYFBA). Le società di consulenza e revisione appartengono ai network Deloitte, KPMG, Ernst & Young e PricewaterhouseCoopers (le cosiddette “Big Four”), ad eccezione di Meridiana, che svolge prevalentemente consulenza in materia di assistenza tecnica, monitoraggio, e valutazione sulla gestione dei fondi strutturali e di coesione europea, nonché per la relativa progettazione, gestione, valutazione e rendicontazione.
Le condotte oggetto del procedimento s’inseriscono nell’ambito dei servizi di assistenza tecnica per l’utilizzo dei c.d. fondi strutturali istituiti dall’Unione europea.
Nell’ambito del sistema dei fondi strutturali, la normativa generale di riferimento è rappresentata dal Regolamento UE n. 1303/2013(1) il quale ha previsto che, al fine di garantire il corretto utilizzo dei predetti fondi, gli Stati Membri debbano compiere una serie di attività di controllo e verifica delle relative modalità di spesa. A tal fine, gli Stati Membri devono designare un’Autorità di Gestione (AdG) e un’Autorità di Certificazione (AdC) deputate, rispettivamente, alla gestione del programma operativo e alla trasmissione alla Commissione delle richieste di pagamento certificandone la correttezza, nonché un’Autorità di Audit (AdA), funzionalmente indipendente dall’AdG e dall’AdC, che verifica l’efficacia del sistema di gestione e controllo (procedure, scelte organizzative etc.) ed effettua controlli a campione sulle operazioni(2). Per i controlli(3) predisposti da tali Autorità, le Pubbliche Amministrazioni si avvalgono dell’assistenza di professionisti esperti nel settore. Tale attività è comunemente denominata di “assistenza tecnica”.
Nel 2015, la Consip(4) ha bandito due gare di assistenza tecnica: la gara AdA (Assistenza Autorità di Audit, oggetto dell’istruttoria) e la gara AdG-AdC (Assistenza Autorità di Gestione e Certificazione). In particolare, la gara Consip AdA è stata bandita per l’affidamento dei servizi di supporto e assistenza tecnica per l’esercizio e lo sviluppo della funzione di sorveglianza e audit dei programmi cofinanziati dall’Unione Europea e rivestiva la forma di gara comunitaria a procedura aperta, suddivisa in 9 lotti.
2. Le condotte anticompetitive e la loro valutazione
Sulla base degli elementi raccolti dall’AGCM è risultato che le imprese parti del procedimento aderenti ai network Deloitte, Ernst&Young, KPMG e PWC abbiano posto in essere un’intesa avente per oggetto la ripartizione dei lotti nella gara Consip AdA. Le evidenze agli atti non consentono di ritenere la società Meridiana parte dell’intesa.
In particolare, l’AGCM ha rilevato in primo luogo che le offerte delle parti, pur avendo ciascuna partecipato a diversi lotti, sono articolate in modo tale che gli sconti più consistenti offerti da ciascuna di esse, compresi per tutte tra il 30% e il 32,3%, non si sovrappongono mai, in relazione a tutti i nove lotti. Inoltre, lo schema comune ha interessato anche il livello degli sconti: tutte le offerte delle Big Four si posizionano infatti intorno a due coppie di valori ricorrenti (30-32 e 10-15). Ciò costituisce un profilo di anomalia, in quanto è implausibile che quattro imprese che dovrebbero operare in concorrenza fra loro presentino esattamente lo stesso livello di sconto sia nei lotti in cui hanno interesse (30-32%) sia nei lotti in cui affermano di non averne (10-15%).
In secondo luogo, oltre a concordare precisamente su quali lotti le partecipanti all’intesa avrebbero presentato le offerte migliori, il meccanismo ripartitorio è stato supportato anche dalla formulazione di offerte d’appoggio, finalizzate da un lato, a celare il cartello e, dall’altro, a sfruttare al meglio il meccanismo di calcolo dell’attribuzione del punteggio economico (PE). Come emerge dalle dichiarazioni delle stesse parti, tali offerte, in considerazione del ridotto livello degli sconti, non avrebbero potuto consentire l’aggiudicazione del lotto: le parti erano, infatti, consapevoli del fatto che uno sconto sulla base d’asta del 10-15% non fosse minimamente competitivo e, nonostante ciò, hanno presentato le loro offerte.
In altre parole, l’obiettivo che le parti hanno condiviso è stato quello di ripartirsi i lotti cercando di aggiudicarseli al riparo dalla concorrenza reciproca con uno sconto massimo del 30-35%. Per proteggersi da eventuali offerte aggressive di potenziali concorrenti estranei al cartello, inoltre, le parti hanno presentato offerte d’appoggio particolarmente basse sui lotti non di interesse sulla base della ripartizione concordata.
Nessuna delle parti ha fornito delle giustificazioni in grado di far emergere che, alla base delle offerte economiche con sconti più bassi, vi fosse una reale differenza di struttura di costi o altra logica razionale.
A differenza delle imprese facenti parti dei network delle Big Four, gli altri partecipanti non hanno differenziato (o differenziato in misura marginale) i loro ribassi a seconda del lotto di partecipazione e gli sconti medi ponderati da loro offerti sono stati sempre significativi (uguali o superiori al 40%), con l’unica eccezione di un offerente (Cogea) che ha, invece, presentato dei ribassi molto contenuti in tutti i lotti.
Alla luce di quanto sopra, l’AGCM ha ritenuto che le condotte configurano un’intesa in violazione dell’art. 101 TFUE avente ad oggetto la partecipazione coordinata alla gara Consip AdA. L’intesa è stata pienamente attuata e ha prodotto effetti sul mercato, influenzando gli esiti dell’intera procedura di gara e determinando l’aggiudicazione dei lotti interessati a condizioni peggiori di quelle che si sarebbero verificate in un contesto correttamente competitivo.
Va ricordato che, per ricadere nel divieto di cui all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, un accordo, una decisione di associazione di imprese o una pratica concordata devono avere “per oggetto o per effetto” di impedire, restringere o falsare la concorrenza nel mercato interno. Sul punto la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ribadito che alcune forme di coordinamento tra imprese rivelano un grado di dannosità per la concorrenza sufficiente perché si possa ritenere che l’esame dei loro effetti non sia necessario. Infatti, in tali casi è talmente alta la probabilità che certi comportamenti collusivi, quali quelli che portano alla fissazione orizzontale dei prezzi ovvero alla ripartizione dei mercati e della clientela da parte di cartelli, abbiano anche effetti negativi, in particolare, sul prezzo, sulla quantità o sulla qualità dei prodotti e dei servizi che può essere ritenuto inutile, ai fini dell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, dimostrare che tali comportamenti abbiano effetti concreti sul mercato. Tali comportamenti determinano generalmente riduzioni della produzione e aumenti dei prezzi, dando luogo ad una cattiva allocazione delle risorse a detrimento, in particolare, dei consumatori(5).
Nel caso delle Big Four, l’intesa manifestava chiaramente un oggetto anticompetitivo in quanto mirava a condizionare l’esito della gara Consip AdA attraverso la ripartizione dei lotti. Inoltre, l’intesa è stata pienamente attuata attraverso l’effettiva presentazione di offerte coordinate, influenzando gli esiti della procedura con riguardo a tutti i 9 lotti.
La condotta contestata è stata ritenuta anticompetitiva per oggetto, determinando l’irrilevanza, ai fini della valutazione di illiceità, del riscontro di eventuali effetti restrittivi. Ciò che si è contestato ed accertato è un’intesa con cui le parti, i maggiori player del mercato con esperienza e capacità economica di gran lunga superiore a quella di tutti gli altri operatori, hanno del tutto eliminato il rischio del reciproco confronto concorrenziale. Pur non essendo necessaria una valutazione degli effetti, l’AGCM ha altresì accertato che l’intesa ha prodotto effetti sul mercato determinando l’aggiudicazione a condizioni peggiori di quelle che si sarebbero verificate in un contesto competitivo.
3. Elementi di prova della condotta
A sostegno di quanto sopra, nel corso degli accertamenti ispettivi sono stati rinvenuti documenti da cui emergono contatti orizzontali e incontri tra KPMG, KPMG Advisory, PWC, PWC Advisory, Deloitte & Touche, Deloitte Consulting, EY e EYFBA, nonché documenti indicativi della ripartizione dei lotti.
Sono emersi in particolare numerosi scambi di corrispondenza ed e-mail per organizzare incontri aventi ad oggetto la gara AdA (in cui l’oggetto indicato nelle e-mail è “incontro fondi EU”), avvenuti nella finestra temporale intercorrente tra l’invio del documento di consultazione del mercato da parte della Consip (luglio 2014) e la pubblicazione del bando della gara AdA, avvenuta il 19 marzo 2015.
Va inoltre ricordato che tutte le società parti del procedimento appartenenti ai medesimi network condividono un unico ufficio gare; dai documenti istruttori si evince anche che la decisione di partecipare o meno ad una determinata gara è assunta a livello di network, tenendo conto delle rispettive competenze e dei vari interessi in gioco, anche alla luce di possibili incompatibilità tra le attività di revisione e le attività di consulenza(6).
Infine, negli uffici di EY è stato reperito un documento, antecedente alla data di presentazione delle offerte, identificato come “Simulazioni preliminare alla gara AdA”, nel quale, per ciascuno dei nove lotti, viene riportato a fianco della colonna con il valore del lotto un’altra colonna intitolata “competenza” e riportante per ciascuno dei lotti le sigle delle Big Four interessate. In un’altra tabella dello stesso documento, sempre a fianco dei nove lotti della gara Consip AdA, viene indicata una colonna “interesse”, anche in questo caso riportante per ciascuno dei lotti le sigle delle Big Four. Dal confronto di tale simulazione, che nel corso dell’ispezione era stata datata da EY “novembre-dicembre 2014”, con le offerte presentate emerge che i risultati della colonna “interesse” combaciano con i risultati delle offerte presentate (considerando le offerte “vincenti” con sconti superiori al 30%) in sei casi su nove (lotti 2 e da 5 a 9). I risultati dei lotti 1, 3 e 4 non combaciano con la colonna “interesse” anche se si può osservare una rotazione dei competitor che determina una diminuzione della quota di KPMG e EY a favore di Deloitte.
4. Mercato rilevante e rilevanza comunitaria
La definizione del mercato rilevante è essenzialmente volta a individuare le caratteristiche del contesto economico e giuridico nel quale si colloca l’accordo e/o la pratica concordata tra imprese. Tale definizione è dunque funzionale alla delimitazione dell’ambito nel quale l’intesa può restringere o falsare il meccanismo concorrenziale e alla decifrazione del suo grado di offensività.
L’ambito merceologico nel quale si è verificata l’intesa è costituito dai servizi di assistenza tecnica ad AdA ed AdG-AdC. La domanda è tipicamente espressa dalle Pubbliche Amministrazioni attraverso procedure di evidenza pubblica, ognuna delle quali caratterizzata da peculiari esigenze che vengono esplicitate nei capitolati di gara. Nel caso di specie, il mercato rilevante coincide con la procedura di affidamento indetta da Consip per l’acquisizione dei servizi di assistenza tecnica per le AdA.
Secondo la Commissione Europea(7), il concetto di pregiudizio al commercio tra Stati Membri deve essere interpretato tenendo conto dell’influenza diretta o indiretta, reale o potenziale, sui flussi commerciali intracomunitari. Significativi in tal senso risultano la rilevanza comunitaria della procedura di gara in questione, il fatto che i servizi oggetto della gara interessano l’intero territorio nazionale, nonché la partecipazione a tale gara di imprese aventi vocazione internazionale. Di conseguenza, l’intesa delle Big Four, essendo idonea ad arrecare pregiudizio al commercio tra Stati Membri, è stata valutata dall’AGCM ai sensi dell’articolo 101 TFUE.
5. Gravità dell’intesa e ammontare delle sanzioni
L’articolo 15, comma 1, della Legge n. 287/90 prevede che l’AGCM, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della loro gravità e durata, disponga l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, fino al dieci per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida adottata ad esito di un procedimento istruttorio. Nel valutare la gravità di un’infrazione si deve tenere conto di numerosi fattori, il cui carattere e la cui importanza variano a seconda del tipo di infrazione e delle circostanze particolari della stessa. Tra tali fattori rilevano principalmente la natura della restrizione della concorrenza ed il ruolo e la rappresentatività sul mercato delle imprese coinvolte.
Circa la natura dell’intesa, questa consiste in un’intesa orizzontale e segreta(8) mirante a condizionare la dinamica della gara in modo tale da neutralizzare il confronto competitivo per l’aggiudicazione delle commesse. L’intesa ha avuto attuazione e ciò ha determinato la ripartizione dei lotti, così come prefigurata dalle parti, in 5 lotti su 9, risultando comunque idonea ad influenzare il complessivo esito della gara. Il forte pregiudizio all’operare di corretti meccanismi concorrenziali si è, infatti, riverberato negli esiti della gara, minando i presupposti di una selezione della miglior controparte contrattuale alle migliori condizioni per i servizi affidati.
Tale condotta è considerata tra le violazioni più gravi della normativa antitrust in quanto, per sua stessa natura, è idonea e destinata ad alterare, in caso di aggiudicazione della gara, il normale gioco della concorrenza per tutta la durata dell’affidamento. La condotta costituisce pertanto un’infrazione molto grave dell’articolo 101 del TFUE.
Al fine di quantificare le sanzioni occorre tenere presente quanto previsto dall’articolo 11 della Legge n. 689/1981, come richiamato dall’articolo 31 della Legge n. 287/90, nonché i criteri interpretativi enucleati nelle “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’AGCM in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90” (di seguito, “Linee Guida”), deliberate dall’Autorità il 22 ottobre 2014.
Il fatturato da prendere in considerazione ai fini della determinazione dell’importo base delle sanzioni, in base ai punti 7 e seguenti delle Linee Guida, si ottiene moltiplicando una percentuale del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto, direttamente o indirettamente, dell’infrazione, determinata in funzione del livello di gravità dell’infrazione, della durata della partecipazione di ciascuna impresa all’infrazione. Qualora l’infrazione si realizza in relazione ad una procedura di gara ad evidenza pubblica, in base al punto 18 delle Linee Guida i dati iniziali cui far riferimento per il calcolo dell’importo di base della sanzione sono quelli corrispondenti agli importi di aggiudicazione della procedura interessata dall’intesa, ovvero, in assenza di aggiudicazione, agli importi posti a base d’asta.
Nel caso di specie, viene individuato dall’AGCM quale importo di base il valore di aggiudicazione per ciascun lotto effettivamente aggiudicato. Nei lotti che le parti non si sono aggiudicate, si è ritenuto opportuno individuare quale valore delle vendite quello dell’offerta della parte che, sulla base del disegno ripartitorio, si sarebbe dovuta aggiudicare il lotto. Tale soluzione, che uniforma il criterio di valutazione del valore delle vendite, è stata ritenuta più favorevole per le parti che non si sono aggiudicate tutti i lotti previsti, rispetto al considerare quale valore di riferimento la base d’asta.
Alla luce della qualificazione, ai fini del caso di specie, delle società facenti parte dei network sopra richiamati quale unica unità economica, si è ritenuto di comminare una sanzione unica per ciascun network di cui sono responsabili in solido le società parti del procedimento.
Gli importi iniziali di aggiudicazione sono stati quindi moltiplicati per una percentuale che riflette la gravità dell’infrazione. Trattandosi di un’infrazione molto grave dell’articolo 101 TFUE (intesa orizzontale segreta di ripartizione delle commesse e fissazione dei prezzi) il punto 11 delle Linee Guida prevede un range del 15-30%. Nel caso di specie, alla luce del fatto che l’infrazione ha coinvolto le maggiori imprese attive, anche a livello internazionale, nel settore di riferimento, cui è attribuibile complessivamente almeno il 70% del valore dei servizi di assistenza alle Autorità di Audit, ed altresì considerato che l’intesa è stata pienamente attuata e ha prodotto rilevanti effetti sul mercato, è stato fissato un valore, uguale per tutte le parti, del 30%.
Ai sensi dell’art. 17 delle Linee Guida, inoltre, “… al fine di conferire al potere sanzionatorio dell’Autorità il necessario carattere di effettiva deterrenza con specifico riferimento alle più gravi restrizioni della concorrenza, indipendentemente dalla loro durata e dalla loro effettiva attuazione, l’Autorità potrà considerare opportuno l’inserimento nell’importo di base di un ammontare supplementare compreso tra il 15% e il 25% del valore delle vendite dei beni o servizi oggetto dell’infrazione…”. In tale prospettiva il valore delle vendite è stato aumentato di un c.d. entry fee del 25% in considerazione della necessità di garantire l’effettiva deterrenza della sanzione.
Le Linee Guida prevedono, infine, che l’importo base della sanzione possa essere diminuito per tener conto di specifiche circostanze attenuanti. Per quanto concerne il caso di specie è stata valutata l’adozione da parte di tutte le parti di specifici programmi di compliance antitrust(9). Tuttavia, l’AGCM ha ritenuto che solo le iniziative di EY, Deloitte e PWC siano in linea con quanto previsto al punto 23 delle Linee Guida e viene pertanto soltanto a loro riconosciuta una circostanza attenuante nella misura del 5%. Con riguardo a KPMG, non è stata riconosciuta alcuna attenuante in quanto il network ha adottato un programma di compliance solo in data 8 settembre 2017, comunicandolo in data 22 settembre 2017. Tale circostanza non ha consentito un’adeguata valutazione da parte dell’AGCM dell’efficacia della sua attuazione.
Alla luce di quanto sopra, l’AGCM ha inflitto pertanto una sanzione amministrativa pecuniaria che ammonta a più di 23 milioni di euro complessivi(10), suddivisi in 7.659.966 euro a carico di KPMG e KPMG Advisory, 5.955.011 euro a carico di Deloitte & Touche e Deloitte Consulting, 8.563.021 euro a carico di Ernst & Young e EYFBA e 1.516.218 euro a carico di PWC e PWC Advisory.
***
(1) Regolamento (UE) n. 1303/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 17 dicembre 2013, recante disposizioni comuni sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione, sul Fondo europeo agricolo per lo sviluppo rurale e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca e disposizioni generali sul Fondo europeo di sviluppo regionale, sul Fondo sociale europeo, sul Fondo di coesione e sul Fondo europeo per gli affari marittimi e la pesca, che abroga il regolamento (CE) n. 1083/2006 del Consiglio, GUUE L 347 del 20.12.2013.
(2) Si vedano gli articoli 123 e 127 del del Regolamento UE n. 1303/2013.
(3) Questi controlli si distinguono in:
(a) Controlli c.d. di “primo livello” sugli interventi finanziati (art. 125 Regolamento UE n. 1303/2013) che fanno capo all’Autorità di Gestione, titolare del programma di intervento finanziato;
(b) Controlli volti alla certificazione della spesa sostenuta relativamente agli interventi finanziati (art. 126 Regolamento UE n. 1303/2013), che fanno capo all’Autorità di Certificazione, responsabile di assumere gli atti di impegno e di pagamento a valere sui fondi pubblici nazionali e comunitari;
(c) Controlli c.d. di “secondo livello” sugli interventi finanziati (art. 127 Regolamento UE n. 1303/2013), che fanno capo ad un’Autorità di Audit, funzionalmente indipendente dall’Autorità di Gestione e dall’Autorità di Certificazione.
(4) La Consip è una società per azioni controllata da Ministero dell’Economia e delle Finanze che svolge attività di assistenza e supporto negli acquisti delle amministrazioni pubbliche.
(5) Si veda CGUE 19.03.2015, Causa C-286/13 P, Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe v Commissione, punto 113; CGUE 11.09.2014, Causa C-67/13 P, CB v. Commissione, punto 49 e la giurisprudenza ivi citata.
(6) Si vedano i paragrafi da 81 a 92 del provvedimento.
(7) 2004/C 101/07 – Linee direttrici sulla nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato, pubblicato in GUCE C 101/81 del 27 aprile 2004.
(8) Contrariamente a quanto affermato dalle parti, l’intesa è stata configurata come segreta in considerazione delle modalità attraverso le quali essa è stata attuata, che hanno visto il coinvolgimento unicamente delle parti interessate, in particolare attraverso l’organizzazione di incontri non pubblici cui partecipavano solamente loro, nonché l’utilizzo di offerte di comodo.
(9) Si veda il punto 23 delle Linee Guida.
(10) I796 – Servizi di supporto e assistenza tecnica alla PA nei programmi cofinanziati dall’UE. Il testo in lingua italiana del provvedimento è disponibile al seguente LINK
