di Nicola MITIDIERI
L’Unione Europea corre veloce sull’antiriciclaggio. In Italia, la partita è ancora aperta. Il (disap)punto del Consiglio di Stato e non solo.
Mentre a livello europeo l’evoluzione normativa in materia di antiriciclaggio procede spedita, l’Italia inciampa sul parere del Consiglio di Stato che ha espresso una posizione dura e netta in merito ai contenuti della bozza di Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze (MEF) istitutivo del Registro dei titolari effettivi nazionale (Registro dei Titolari Effettivi). Ma andiamo con ordine.
1) BORIS (BENEFICIAL OWNERSHIP REGISTERS INTERCONNECTION SYSTEM)
Il Regolamento di Esecuzione (UE) n. 2021/369(1) della Commissione Europea (“Regolamento”), con l’obiettivo di migliorare la trasparenza in merito alla titolarità effettiva ai fini della prevenzione dell’uso del sistema finanziario per fini di riciclaggio di denaro o finanziamento del terrorismo, conformemente alle previsioni della Direttiva (UE) 2018/843 (V Direttiva Antiriciclaggio)(2) e della Direttiva (UE) 2015/849 (IV Direttiva Antiriciclaggio)(3), ha istituito BORIS, quale piattaforma di interconnessione dei registri centrali dei titolari effettivi degli Stati membri e servizio centrale di ricerca di tutte le informazioni relative alla titolarità effettiva di società, di altri soggetti giuridici, di trust e di istituti giuridici affini (ma non tutti i soggetti, come vedremo in seguito).
BORIS, le cui regole di interconnessione tra i registri centrali nazionali dei titolari effettivi e il portale europeo della giustizia elettronica sono dettate nel Regolamento, fornisce un accesso pubblico transfrontaliero alle informazioni sulle imprese e sulle loro succursali create in altri Stati membri attraverso la comunicazione elettronica tra i registri delle imprese, fornendo informazioni in maniera standardizzata agli utenti che accedono al sistema.
Ma chi sono gli utenti di BORIS? Il Regolamento individua i seguenti “utenti qualificati”, quali:
- le FIU (Financial Intelligence Unit) – in Italia l’UIF (Unità di Informazione Finanziaria) – e le autorità competenti, ossia le autorità pubbliche cui sono attribuite responsabilità, a vario titolo, in materia di lotta contro il riciclaggio di denaro o il finanziamento del terrorismo – in Italia il MEF, le Autorità di vigilanza di settore, la Guardia di Finanza che opera attraverso il Nucleo Speciale Polizia Valutaria, la Direzione Investigativa Antimafia, la Direzione Nazionale antimafia e antiterrorismo, l’Autorità giudiziaria e le autorità preposte al contrasto dell’evasione fiscale;
- i soggetti obbligati ai fini dell’adeguata verifica della clientela.
Il Regolamento identifica, pertanto, l’insieme delle informazioni contenute nei registri nazionali riguardanti una società o altro soggetto giuridico, un trust o un affine di istituto giuridico, destinato a confluire nel database europeo, definito “record sulla titolarità effettiva”. Quest’ultimo include dati sul profilo del soggetto o istituto interessato, sul/sui titolare/i effettivo/i di tale soggetto/istituto, nonché su uno o più interessi beneficiari detenuti da tali titolari.
Tralasciando le caratteristiche tecniche di BORIS che è entrato in vigore in data 22 marzo 2021 (ed è attualmente sospeso limitatamente al Registro Italiano dei Titolari Effettivi), è evidente ed apprezzabile il tentativo comune di rafforzare e migliorare i presidi del sistema finanziario per fini di lotta al riciclaggio di denaro e finanziamento del terrorismo, partendo proprio dalla trasparenza in merito alla titolarità effettiva dei rapporti.
2) I FATTORI DI RISCHIO ANTIRICICLAGGIO DELL’EUROPEAN BANKING AUTHORITY (EBA)
In coincidenza con la data di approvazione del Regolamento della Commissione Europea, in data 1 marzo 2021, l’EBA ha pubblicato le nuove Linee Guida(4) sui fattori di rischio da prendere in considerazione e sulle azioni da adottare in situazioni in cui sono opportune misure semplificate e rafforzate di adeguata verifica della clientela, come previsto rispettivamente dagli articoli art. 17 e 18(4) della IV Direttiva Antiriciclaggio.
Tra le novità:
- il rafforzamento dei requisiti sulle valutazioni dei rischi individuali e aziendali e sulle misure di adeguata verifica della clientela;
- nuove indicazioni ai fini dell’identificazione dei titolari effettivi;
- l’uso di soluzioni innovative per identificare e verificare l’identità dei clienti;
- le modalità di conformazione alle disposizioni giuridiche sul rafforzamento dell’adeguata verifica della clientela in relazione ai paesi terzi ad alto rischio.
Le Linee guida verranno tradotte e pubblicate sul sito dell’EBA ed in seguito le autorità nazionali avranno 2 mesi di tempo successivi alla traduzione dei testi per dichiarare se intendano o meno uniformarsi alle stesse.
3) IL REGISTRO DEI TITOLARI EFFETTIVI IN ITALIA
Ma in Italia cosa accade? Il MEF, di concerto con il Ministro dello Sviluppo Economico (MISE), al fine di dare attuazione alle previsioni di cui alla IV e V Direttiva Antiriciclaggio ed ai sensi dell’articolo 21, comma 5, del D.lgs. 21 novembre 2007, n. 231 (e successive modifiche)(5), ha avviato – e poi concluso il 28-02-2020 – una pubblica consultazione dello schema di Decreto in materia di “Registro della titolarità effettiva delle imprese dotate di personalità giuridica, delle persone giuridiche private, dei trust e degli istituti e soggetti giuridici affini” (Decreto)(6).
In sintesi, il Decreto prevede che gli amministratori delle imprese dotate di personalità giuridica acquisiscano i dati e le informazioni inerenti alla propria titolarità effettiva e li comunichino all’ufficio del Registro Imprese entro il 15 marzo del 2021 tramite la comunicazione unica d’impresa, ai fini della iscrizione e conservazione nella sezione del registro. Le imprese di costituzione successiva a tale data dovranno provvedere alla suddetta comunicazione entro 30 giorni dalla loro costituzione. Eventuali variazioni dei dati o delle informazioni relative alla propria titolarità effettiva inoltre dovranno essere comunicate con le medesime modalità entro 30 giorni dal compimento dell’atto che ha causato la variazione.
I soggetti obbligati saranno tenuti a riferire in modo tempestivo a Infocamere (gestore del sistema informativo nazionale per conto delle Camere di commercio), le possibili difformità tra le informazioni sulla titolarità effettiva ricavate dalla consultazione del registro e quelle ottenute in sede di adeguata verifica della clientela. In tal modo il gestore potrà implementare sistemi di monitoraggio utili alla ricognizione circa la qualità e la veridicità dei dati relativi alla titolarità effettiva ivi presenti.
Infine, è prevista anche la segnalazione dei controinteressati all’accesso, ossia dei titolari effettivi di imprese dotate di personalità giuridica, di persone giuridiche private, di trust e di istituti giuridici affini che siano incapaci o minori di età, per i quali, dall’accesso all’informazione sulla titolarità effettiva, derivi un rischio sproporzionato di frode, rapimento, ricatto, estorsione, molestia, violenza o intimidazione, valutabile secondo un approccio caso per caso e previa accurata valutazione della natura eccezionale delle circostanze.
Dalla lettura del Decreto, nonostante un testo piuttosto ampio e comprensivo delle varie istanze sollevate in sede di pubblica consultazione da parte del MEF, a modesto parere di chi scrive, parrebbe non essere stata considerata una fattispecie tipica rinveniente dal mondo dei servizi di investimento e della gestione collettiva del risparmio, con particolare riguardo all’identificazione del titolare effettivo di gestori (SGR, Sicaf e Sicav – “GEFIA”) di fondi di investimento alternativi anche di natura riservata (“FIA”).
Il tema – certamente annoso e non recente – nel rispetto del principio di separazione patrimoniale dei FIA e dell’autonomia del GEFIA rispetto agli investitori stessi, avrebbe come scopo quello di chiarire precisamente se e come debba essere individuato il titolare effettivo in relazione a operazioni poste in essere da un GEFIA per conto di un FIA dallo stesso gestito, in assenza di una chiara espressione normativa. In particolare, per tali circostanze, occorrerebbe che il Decreto prenda definitivamente posizione, chiarendo se il titolare effettivo debba essere individuato nel GEFIA (stante il concetto di separazione patrimoniale esistente) ovvero in uno o più partecipanti al FIA (senza entrare nel merito delle implicazioni operative, commerciali e di riservatezza che ne potrebbero derivare), fermo l’obbligo normativo da parte del GEFIA di identificare in sede di adeguata verifica della clientela il titolare effettivo del singolo partecipante al FIA stesso.
L’argomento, in merito al quale sono state raccolte posizioni a volta contrapposte degli addetti ai lavori, potrebbe apparire legato a meri sofismi e tecnicismi normativi ma non lo è affatto, tenuto conto che la prassi seguita è difforme tra intermediari anche operanti in diversi mercati e che tale atteggiamento determina sovente identificazioni di titolari effettivi secondo metodologie e tecniche differenti, con evidenti conseguenze normative del caso.
4) LA RISPOSTA DELL’UNITÀ DI INFORMAZIONE FINANZIARIA (UIF) E DELLA DIREZIONE NAZIONALE ANTIMAFIA E ANTITERRORISMO (DNA)
Anche l’UIF e la DNA si attrezzano e, in data il 12 marzo 2021, hanno aggiornato le previsioni del Protocollo d’Intesa(7) stipulato nel maggio del 2018 in tema di collaborazione nell’attività di prevenzione e contrasto del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo internazionale.
Il nuovo Protocollo accresce la tempestività dei flussi informativi, dimezzando i tempi delle attuali comunicazioni reciproche tra la Direzione e l’Unità e la quantità dei dati scambiati ai fini del matching anagrafico, estesi anche ad alcune tipologie di comunicazioni rese dalle FIU estere alla UIF.
Obiettivo dell’intesa, evidenzia l’UIF, è quello di rendere sempre più immediato l’utilizzo delle informazioni contenute nelle segnalazioni di operazioni sospette e nelle comunicazioni della FIU estere da parte della magistratura e favorire la profondità delle analisi finanziarie svolte dall’UIF stessa.
Sono ulteriormente rafforzate le altre forme di collaborazione tra DNA e la UIF per l’approfondimento delle casistiche che emergono dall’incrocio dei dati.
5) LA POSIZIONE DEL CONSIGLIO DI STATO: STOP (SUGGERITO) AL DECRETO
A questo punto sembrava tutto pronto anche in Italia (al netto delle personali considerazioni espresse al precedente punto 3) sino a quando il Consiglio di Stato, con Provvedimento n. 458 del 22 marzo 2021 ore 8.35 (giorno di entrata in vigore di BORIS)(8), ha sospeso l’adozione del parere avente ad oggetto il Decreto previsto dall’art. 21, comma 5, D.Lgs. n. 231/2007, chiedendo al MEF di fornire una serie di valutazioni, chiarimenti ed elementi di conoscenza ampiamente motivati all’esito di un’analisi accurata del testo del Decreto e dell’allegato tecnico.
La disamina del Consiglio di Stato contiene preliminarmente diverse evidenze legate alle modalità di attuazione del Decreto non rispettate: dall’assenza del concreto concerto con il MISE alla mancata considerazione dell’osservazione del Garante per la protezione dei dati personali che nel proprio parere ha sottolineato la necessità di minimizzare i dati da acquisire come assolutamente necessari.
Sotto processo è finita in primis la tecnica legislativa utilizzata dal MEF. Il Consiglio di Stato rileva, infatti, come gran parte degli articoli dello schema di Decreto rinvii all’allegato e come la struttura di quest’ultimo documento appaia assumere la forma di un appunto e non di un articolato, richiamando disposizioni di rango primario e secondario con finalità distinte e con modalità non particolarmente lineare.
Il Consiglio di Stato contesta anche la terminologia utilizzata per il “diritto di accesso”; in buona sostanza, apparirebbe una commistione tra accesso, riconosciuto alle varie categorie di legittimati a vario titolo, e l’accreditamento, raccomandando quindi una razionalizzazione e revisione delle categorie degli aventi diritto conformemente ai dettati della normativa europea.
Vengono inoltre rilevate altre zone scure per aree normative e operative, osservando (il Consiglio di Stato) che la fase di controllo desta numerose perplessità ove “(…) si è in presenza, quindi, di controlli previsti come formali, ma manca ogni riferimento al soggetto competente ad effettuarli (…)”.
La problematica appare ulteriormente evidente, a dire del Consiglio di Stato, nella regolamentazione dell’accesso da parte del “pubblico”, ove la difficoltà interpretativa che si incontra nell’individuazione del soggetto deputato ai controlli, formali e/o sostanziali, non collima con il tema della legittimità della richiesta, da una parte, e l’opponibilità di un rifiuto, dall’altra, situazioni entrambe che presuppongono un processo di valutazione motivata.
Altra criticità, secondo il Consiglio di Stato, è l’istituto della consultazione da parte di altri soggetti rilevando che “(…) si è finito per dettare una disciplina analoga a quella dell’accesso per la consultazione da parte dei soggetti obbligati, dove – nel contesto di un accesso libero per il quale non è necessario dimostrare la sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale – l’accreditamento è volto alla verifica dell’appartenenza del richiedente ad una o più categorie dell’art. 3 del DA”.
Vale la pena richiamare un tema legato al possibile difetto di regolamentazione del procedimento per la decisione sull’accesso nelle ipotesi in cui, a fronte della richiesta di accesso da parte di soggetti privati, il controinteressato possa avere astrattamente titolo per invocare il diniego all’accesso ed impedire il disvelamento dei dati. In merito, instaurandosi necessariamente un vero e proprio contraddittorio in forza di opposti interessi in gioco, sarebbe auspicabile da parte del Consiglio di Stato che il Decreto, nella sua estensione definitiva, individui l’ente amministrativo competente a dirimere il contrasto.
Solo da ultimo, il Consiglio di Stato ritiene che non trova posto alcuna considerazione per la previsione attuativa dell’obbligo – a carico dei soggetti destinatari delle norme antiriciclaggio – di segnalare al Registro le eventuali incongruenze rilevate tra le informazioni relative alla titolarità effettiva nello stesso consultabili e le informazioni acquisite dai predetti soggetti negli adempimenti di adeguata verifica della clientela ai sensi dell’art. 21, comma 5, lettera e) bis, del D.Lgs. n. 231/2007.
CONCLUSIONE
Sono numerose, quindi, le criticità evidenziate dal Consiglio di Stato che meritano un approfondimento da parte del MEF, il quale è chiamato a trovare il giusto equilibrio (non agevole) tra la ratio sottesa alle evidenze del Consiglio di Stato stesso e la necessità di garantire uno strumento fondamentale ai fini del contrasto al riciclaggio e della lotta al terrorismo, sebbene – giova comunque ricordare – il Registro non sarà certamente dirimente ai fini dell’identificazione dei titolari effettivi, rappresentando una mera “guida” nelle articolate fasi dell’adeguata verifica della clientela.
Magari la circostanza potrebbe rappresentare l’occasione per condurre l’antica questione rinveniente dal mercato della gestione collettiva del risparmio che a gran voce chiede da tempo un’indicazione normativa chiara ed univoca sul tema dell’identificazione del titolare effettivo (si veda precedente punto 3).
Certo quindi di raccogliere opinioni contrastanti tra esperti ed addetti ai lavori, mi sia consentito un interrogativo volutamente provocatorio: il Titolare effettivo da comunicare in sede di adeguata verifica della clientela ed ai fini del Registro dei titolari effettivi va individuato nel GEFIA, nel FIA… o entrambi?
Intervento di Nicola MITIDIERI, Head of Compliance and Anti Money Laundering – Dea Capital RE SGR
Per approfondimenti e normative, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(1) Regolamento di Esecuzione UE 2021/369 della Commissione Europea, 1 marzo 2021
(2) Direttiva (UE) 2018/843 (V Direttiva Antiriciclaggio), 30 maggio 2018
(3) Direttiva (UE) 2015/849 (IV Direttiva Antiriciclaggio), 20 maggio 2015
(4) EBA – Guidelines on revised ML TF Risk Factors, 1 March 2021
(5) D.lgs 231/07 – Contro il riciclaggio e il finanziamento del Terrorismo
(6) Schema di Decreto in materia di “Registro della Titolarità Effettiva” – Bozza in Consultazione
(7) Protocollo d’intesa tra la DNA e la UIF, 12 marzo 2021
(8) Consiglio di Stato – Provvedimento n. 458 del 22 marzo 2021
