di Ettore ANDREANI
Con la sentenza 29840 del 27 ottobre 2023 la Cassazione ribadisce alcuni degli elementi esimenti della Concessione Abusiva di Credito.
La giurisprudenza di legittimità sembra consolidare l’orientamento in materia di concessione abusiva di credito, arricchendo l’impostazione delle sentenze con le quali nel 2021 aveva introdotto il principio di “Ragionevolezza delle Prospettive di risanamento” nella valutazione ex post dei crediti concessi ad imprese poi rivelatesi insolventi (Cass. n. 18610/2021 ed anche Cass. 24725/2021).
Con la recentissima sentenza n. 29840 (è del 27 ottobre 2023)(1) vengono forniti alcuni ulteriori chiarimenti, destinati sicuramente ad influenzare le future impostazioni della giurisprudenza e a fornire alcuni utili punti di riferimenti per gli operatori di mercato nella definizione degli schemi contrattuali.
Il caso in esame riguarda la concessione ad un’impresa di costruzioni di un credito ipotecario sulla base di uno schema che potremmo definire cash flow based: l’impresa di costruzioni aveva acquistato un terreno su cui realizzare alcune opere pubbliche in ragione di una convenzione sottoscritta con il Comune e di un connesso accordo con un diverso soggetto pubblico che avrebbe poi condotto in locazione i manufatti, una volta terminati sulla base di un progetto concordato.
In un’ottica fonti/Impieghi l’esborso iniziale sarebbe stato coperto dai flussi di cassa attesi dalla locazione, che in ottica EBA definiamo la “Fonte autonoma di rimborso”.
Il finanziamento, di importo significativo, era stato concesso sulla base degli usi commerciali in forma modulare ovvero con l’ipoteca sul terreno oggetto del successivo sviluppo immobiliare al quale si affiancava una linea erogata a Stato Avanzamento Lavori, così che il valore cauzionale del bene posto a garanzia avrebbe potuto correlativamente essere aumentato man mano che la costruzione procedeva e sulla base della certificazione di un tecnico verosimilmente beneviso alla banca finanziatrice.
A causa del mancato rilascio da parte del Comune della licenza a costruire la società veicolo che avrebbe dovuto sviluppare l’area entrava in crisi e si rendeva poi insolvente.
In tale contesto il curatore fallimentare e il Tribunale di merito avevano negato l’ammissione al passivo della banca che aveva concesso il finanziamento ipotecario, contestandole la responsabilità per concessione abusiva di credito: le pronunce in oggetto avevano qualificato la concessione di credito come abusiva in ragione dell‘esiguità del capitale sociale della mutuataria in rapporto alla linea di credito e dal fatto che la stessa aveva maturato solo perdite (in quanto si trattava di un SPV di scopo finalizzato esclusivamente alla realizzazione di questa operazione di sviluppo immobiliare).
La Cassazione ha accolto il ricorso della banca mutuante sul presupposto che la concessione del credito è abusiva quando la banca, con dolo o colpa, non tiene in considerazione la circostanza che la mutuataria si palesa “in una situazione di difficoltà economico-finanziaria ed in assenza di concrete prospettive di superamento della crisi” con la conseguenza che, ciò che rileva a tal fine, è l’assenza di prospettive di risanamento (Cass. n. 18610/2021).
Con la pronuncia in oggetto, a parere di chi scrive, vengono ribaditi alcuni punti meritevoli di attenzione sia per gli operatori del diritto che per quelli economici, ed in particolare:
- la sussistenza dello stato di insolvenza delle imprese deve essere valutata non in una ottica “statica”, rappresentata dalla mera consistenza del patrimonio netto (anche in conseguenza dei risultati di esercizio passati o della natura meramente strumentale del veicolo societario debitore), ma in una ottica dinamica, valorizzando (In linea con l’impostazione delle linee guida EBA (Par 5, c. 144-b)(2) la capacità finanziaria attesa dell’impresa basata sulla ragionevolezza del business plan alla base dell’iniziativa oggetto di finanziamento.
- L’accorto banchiere che finanzi un’operazione che nella sua interezza è consona con i principi di sana e prudente gestione, come tali valutabili ex ante, non incorre nell’abusiva concessione di credito laddove ex post un elemento estraneo alla volontà delle parti (nel caso di specie il mancato rilascio della licenza a costruire) ne renda impossibile la realizzazione.
- Viene ribadito come tra le esimenti della concessione abusiva di credito possa essere annoverata anche l’adeguatezza della forma tecnica rispetto al fine dichiarato del finanziamento, considerazione che non solo richiama le linee guida EBA (EBA, Par. 5, c. 86, a.) ma anche decenni di autorevole dottrina in materia.
- Merita infine rilevare il positivo apprezzamento della ragionevolezza del modello di erogazione a SAL, modello individuato dalla prassi bancaria come strumento atto a ridurre i rischi di Moral hazard nel caso di beni oggetto di pervasive trasformazioni, e che vede nell’intervento del perito beneviso uno degli strumenti di mitigazione del rischio di asimmetrie informative(3).
La sentenza in oggetto appare rilevante a parere di chi scrive anche per il riconoscimento implicito della ragionevolezza dello schema cash flow based in ottica di esimente della concessione abusiva di credito: ci riferiamo, ovviamente, alla nozione astratta, in quanto il piano specifico potrà essere di volta in volta oggetto di autonoma valutazione.
Qualche dubbio rimane invece relativamente alla decisione della banca di concedere il finanziamento ipotecario a fronte di un percorso autorizzativo ancora incompleto (sulla base della considerazione che la causa della crisi appare ad esso collegata): non avendo però accesso al fascicolo di causa questo elemento precipuo non può essere oggetto di analisi in questa sede. Sembra però, almeno a parere di chi scrive, inverosimile che la banca abbia concesso in un’unica delibera un mutuo a SAL a fronte di un progetto privo di qualsivoglia autorizzazione amministrativa, anche perché in tal caso il computo metrico dei lavori e la definizione dei SAL che ne discende sarebbero stati privi di qualsivoglia concretezza.
Complessivamente la sentenza in oggetto, confermando l’approccio giurisprudenziale dell’ultimo periodo, contribuisce a delineare un quadro di teorica liceità dei finanziamenti, elemento sicuramente rilevante nella definizione non solo delle strategie di erogazione delle banche, ma anche nelle strategie di tesoreria delle imprese.
Intervento di Ettore ANDREANI | Commercialista e Revisore Legale, CTU del tribunale di Firenze ed Esperto CNC
Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(1) Corte di Cassazione, Sentenza nr. 29840/2023 del 27/10/2023
(2) EBA, Guidelines on loan origination and monitoring, 29 May 2020
(3) Stiglitz J. E. e Weiss A. „Credit Rationing in Markets with Imperfect Information“ The American Economic Review, Vol. 71, No. 3. (Jun., 1981), pp. 393-410.
