SOMMARIO: 1. Mandati con procura nelle operazioni di cartolarizzazione – 2. Gestione delle attività riservate per legge – 3. Adeguata verifica antiriciclaggio del gestore nelle cartolarizzazioni: l’esecutore – 4. Indicatori di anomalia UIF nelle operazioni di cartolarizzazione
1. Mandati con procura nelle operazioni di cartolarizzazione
Non v’è dubbio che l’atto negoziale prevalente nelle operazioni di cartolarizzazione non sia l’atto di cessione e compravendita dei crediti (come si sarebbe portati a credere), bensì la procura (negozio unilaterale di conferimento dei poteri di rappresentanza) che sottende un mandato. Valorizzando il profilo soggettivo dell’ atto di reciproca fiducia, “mandato” proviene etimologicamente forse da manum dare; diversamente valorizzando l’aspetto oggettivo del conferire poteri da una parte all’altra potrebbe derivare direttamente dalla cosa, la manus. Il mandato, secondo la definizione del codice civile (art. 1703 c.c.), è quel contratto in forza del quale una parte (mandatario) si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (mandante)(1).
Talvolta il mandatario esplica attività giuridica non solo per conto, ma anche in nome del mandante, ed in questo caso al contratto di mandato si aggiunge la rappresentanza del Dominus, e l’intera situazione viene regolata, in forza del disposto dell’art. 1704 c.c., anche dalle norme del Capo VI, Titolo II, Libro IV, concernenti la rappresentanza (artt. 1387 ss. c.c.).
È così evidente che il conferimento di poteri rappresentativi surclassi (non solo per numero) l’atto di trasferimento dei crediti, che una procura mal conferita (o mal spesa, ad es. senza denunciare il nome del Dominus) rischia di bloccare la catena gestoria più di una sbadata cessione dei crediti e si rischia di abusarne.
Nelle operazioni di cartolarizzazione, la SVC/SPV conferisce mandato al servicer autorizzato dalla legge (intermediario bancario, albo art. 13 TUB o finanziario, albo art. 106 TUB) con procura e potere di rappresentanza, quanto meno nell’espletamento delle attività di recupero dei crediti e dei servizi di cassa e pagamento: attività riservate a soggetti direttamente vigilati, a garanzia del funzionamento dell’intero sistema di investimento, come prescritto dalla legge (art. 2 comma 3 lett. c e comma 6 L. 130/1999).
2. Gestione delle attività riservate per legge
Raramente la mandante SVC/SPV, (troppo) spesso il mandatario/procuratore conferisce procura per lo svolgimento di alcune funzioni o fasi delle attività riservate dalla legge non potendo trasferire poteri di agire contra legem, per lo svolgimento di attività riservate agli iscritti in albi vigilati. In tali casi, la procura è invalida per violazione dell’art. 1418 c.c., notoriamente applicabile anche ai negozi unilaterali, e i contratti conclusi direttamente dal sub-servicer privo delle autorizzazioni di legge (iscrizione in albi vigilati), semplicemente delegato dal servicer vigilato sono invalidi, siccome disposto dal comma 2 dell’art. 1389 c.c. : “In ogni caso, per la validità del contratto concluso dal rappresentante è necessario che il contratto non sia vietato al rappresentato”(2). Il concetto pare ribadito anche dal Regolamento UE/2402/2017 (SECR) ed espressamente dalla Direttiva UE/2021/2167 (SMD), Considerando 9: “La presente direttiva dovrebbe pertanto stabilire un quadro a livello dell’Unione sia per i gestori che per gli acquirenti di contratti di crediti deteriorati emessi da enti creditizi, in virtù del quale i gestori di crediti dovrebbero ottenere un’autorizzazione ed essere soggetti alla vigilanza delle autorità competenti dello Stato membro”.
Il conferimento della seconda (e di una terza) procura si evince direttamente dalle minime notizie che appaiono negli avvisi pubblicitari in Gazzetta ufficiale, laddove, ad esempio si legge: “Vi comunichiamo inoltre che, a far data dalla relativa data di cessione, il Cedente non svolgerà più le funzioni di gestione e incasso dei Crediti ma tali funzioni saranno svolte, in nome e per conto dell’Acquirente, da ALFA S.p.A., con sede in …, in qualità di “servicer“ e da BETA S.r.l., con sede in …, in qualità di “sub-servicer“. In particolare, il sub-servicer effettua dalla relativa data di Cessione la gestione, amministrazione e recupero dei Crediti oggetto di cessione in nome e per conto dell’Acquirente”(3).
Prescindendosi dalla necessità di verifica dei poteri di agire dei cedenti che conferiscono procura (questione sulla quale ci siamo più volte e anche approfonditamente soffermati)(4) e dei limiti alla capacità di compiere atti che la legge impone ai sub-servicer (meri recuperatori dei soli crediti stragiudiziali, su licenza del Questore, ex art. 115, comma 6 TULPS), emergono anche ulteriori procure: quelle di mera funzione, ovvero gli atti di nomina dei funzionari e di conferimento dei poteri di sottoscrizione degli atti.
Seguono le nomine dei professionisti legali per i recuperi dei crediti, stragiudiziali e giudiziali, queste ultime definite procure ad litem. Spesso il difensore/procuratore in giudizio del servicer (ex art.13 o 106 TUB) e purtroppo (troppo) spesso anche del sub-servicer (ex art. 115 TULPS) incaricano a loro volta — con sub-procura, chiamata “delega” oggi anche solo orale — altro professionista, che materialmente li sostituisca in udienza o nelle attività di patrocinio innanzi le Autorità giudiziarie.
In questo così complesso domino di procure — per cui si arriva a giungere anche a sette/otto per ogni cessione di credito, incluse quelle di funzione — tutte da verificare, il vizio eventualmente contenuto in una a monte si riverbera inevitabilmente in tutte le procure a valle, invalidando le stesse e gli atti compiuti dal procuratore, come disposto dal comma 2 dell’art. 1389 c.c.
3. Adeguata verifica antiriciclaggio del gestore nelle cartolarizzazioni: l’esecutore
Nelle operazioni di cartolarizzazione, tutte le procure vengono in rilievo anche per altro profilo, quello di conformità alla normativa antiriciclaggio, essendo il procuratore l’esecutore dell’operazione, secondo le definizioni del D.lgs. n.231/2007: “esecutore: il soggetto delegato ad operare in nome e per conto del cliente o a cui siano comunque conferiti poteri di rappresentanza che gli consentano di operare in nome e per conto del cliente” (art. 1 comma 2 lett. p).
È noto che le attività di adeguata verifica della clientela, che svolga operazioni di cartolarizzazione dei crediti, è particolarmente complessa e dev’essere compiuta innanzitutto (art. 18 comma 1 lett. a) mediante identificazione di tutti i partecipanti all’operazione(5), Cliente e titolare effettivo, nonché dell’esecutore appunto: “Gli obblighi di adeguata verifica della clientela si attuano attraverso:
- a) l’identificazione del cliente e la verifica della sua identità sulla base di documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente. Le medesime misure si attuano nei confronti dell’esecutore, anche in relazione alla verifica dell’esistenza e dell’ampiezza del potere di rappresentanza in forza del quale opera in nome e per conto del cliente;
- b) l’identificazione del titolare effettivo e la verifica della sua identità attraverso l’adozione di misure proporzionate al rischio ivi comprese, con specifico riferimento alla titolarità effettiva di persone giuridiche, trust e altri istituti e soggetti giuridici affini, le misure che consentano di ricostruire, con ragionevole attendibilità, l’assetto proprietario e di controllo del cliente”.
Tale verifica dev’essere effettuata da ogni soggetto coinvolto nell’operazione, se obbligato al rispetto della normativa antiriciclaggio ai sensi dell’art. 3 e — in particolare ai sensi del disposto del comma 2-bis — dai servicer: “Nelle operazioni di cartolarizzazione di crediti, gli intermediari bancari e finanziari di cui al comma 2, incaricati della riscossione dei crediti ceduti, dei servizi di cassa e di pagamento e delle verifiche di conformità provvedono all’adempimento degli obblighi di cui al presente decreto anche nei confronti dei debitori ceduti alle società per la cartolarizzazione dei crediti nonché dei sottoscrittori dei titoli emessi dalle medesime società”.
Le SVC/SPV infatti non sono più soggetti obbligati al rispetto della normativa antiriciclaggio per via della soppressione della lett. r) dell’ art. 3 comma 2 del Decreto(6). Pertanto, nelle operazioni di cartolarizzazione dei crediti di cui alla legge 130, le società di cartolarizzazione non devono più effettuare la verifica della propria clientela coinvolta nell’operazione, ovvero degli acquirenti dei titoli emessi nell’ambito dell’operazione: tale verifica deve infatti essere eseguita dagli intermediari bancari e finanziari che svolgono le operazioni di controllo della regolarità dell’operazione e conformità al prospetto informativo sul programma dell’operazione(7). Tali soggetti sono pertanto espressamente tenuti alla verifica dell’esistenza della procura e dell’ampiezza dei poteri di rappresentanza in forza del quale l’esecutore opera in nome e per conto del cliente e al controllo costante delle informazioni acquisite.
Successivamente la verifica deve concentrarsi su scopo e natura del rapporto continuativo o della prestazione professionale [(Decreto, art. 18 comma 1, lett. c) e d)], salva la possibilità di acquisire in funzione del rischio altre informazioni, ad esempio riguardanti:
- c) situazione economico-patrimoniale del cliente, acquisite o possedute in ragione dell’esercizio dell’attività. In presenza di un elevato rischio di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, i soggetti obbligati applicano la procedura di acquisizione e valutazione delle predette informazioni anche alle prestazioni o operazioni occasionali […];
- d) verifica della provenienza dei fondi e delle risorse nella disponibilità del cliente, sulla base di informazioni acquisite o possedute in ragione dell’esercizio dell’attività“.
Tali informazioni, concernenti le attività di identificazione e verifica dell’identità del cliente, dell’esecutore e del titolare effettivo [di cui alle lettere a) e b) del comma 1], sono effettuate prima dell’instaurazione del rapporto continuativo o del conferimento dell’incarico per lo svolgimento di una prestazione professionale ovvero prima dell’esecuzione dell’operazione occasionale, salvo che si tratti di operazioni per le quali il soggetto obbligato abbia attribuito un basso rischio di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo (per cui le verifiche possono essere posticipate ad un momento successivo all’instaurazione del rapporto o al conferimento dell’incarico per lo svolgimento di una prestazione professionale, qualora ciò sia necessario a consentire l’ordinaria gestione dell’attività oggetto del rapporto e comunque entro trenta giorni: comma 3).
Sono soggetti obbligati all’adempimento degli obblighi antiriciclaggio previsti dal decreto anche i professionisti, in specie i difensori e procuratori legali, in forza del disposto dell’art. 3 comma 3 lett. c):
- (A) quando compiono, in nome o per conto dei propri clienti
- qualsiasi operazione di natura finanziaria
- qualsiasi operazione di natura immobiliare
- (B) quando assistono i propri clienti
- nella predisposizione di operazioni riguardanti
- o nella realizzazione di operazioni riguardanti:
1) il trasferimento a qualsiasi titolo di diritti reali su beni immobili o attività economiche;
2) la gestione di denaro, strumenti finanziari o altri beni;
3) l’apertura o la gestione di conti bancari, libretti di deposito e conti di titoli;
4) l’organizzazione degli apporti necessari alla costituzione, alla gestione o all’amministrazione di società;
5) la costituzione, la gestione o l’amministrazione di società, enti, trust o soggetti giuridici analoghi.
La funzione dell’attività che il sistema antiriciclaggio richiede al professionista legale è quella di evitare che il suo Studio rappresenti uno strumento che clientela malintenzionata possa utilizzare per la commissione di reati presupposto del riciclaggio e di quelle attività che sono finalizzate all’occultamento della provenienza illecita del denaro e all’immissione sotto forma ripulita di quelle risorse economiche nel sistema produttivo del Paese. Tale precisazione è suffragata dal Considerando n. 12 del recente Regolamento UE/2024/1624: “poiché i servizi prestati da tali professionisti [legali] corrono il rischio di essere utilizzati impropriamente per operazioni di riciclaggio di proventi di attività criminose o operazioni di finanziamento del terrorismo”.
4. Indicatori di anomalia UIF nelle operazioni di cartolarizzazioni
Quello della cartolarizzazione dei crediti non performing rappresenta un mercato nel quale da anni la criminalità organizzata ha messo le mani(8). Se ne è accorta anche UIF, che in occasione dell’emanazione del Provvedimento recante gli indicatori di anomalia del 12 maggio 2023, ha elencato ben 34 indicatori di anomalia, che dovrebbero condurre i soggetti obbligati alla necessaria segnalazione di operazione sospetta: l’obbligo include i professionisti nei casi previsti dall’ art. 3 comma 3 lett. c). Tra gli indicatori di maggior rilievo ai fini di questa riflessione, si segnalano alcuni — tra i quali uno specifico per le operazioni di cartolarizzazione — che ne fanno impennare il profilo di rischio operativo, con conseguente obbligo di SOS.
Indicatori relativi a soggetti (cui è riferita l’operatività):
- caratterizzati da assetti proprietari, manageriali e di controllo artificiosamente complessi ovvero opachi, che intendono svolgere operatività inusuale, illogica o incoerente, per caratteristiche o importi (INDICE 4);
- coinvolti recentemente in procedimenti penali o di prevenzione con esito sfavorevole o gravati da eventi pregiudizievoli (es. ipoteche, protesti o procedure concorsuali), destinatario di connesse misure personali o patrimoniali o contiguo a soggetti sottoposti a misure o che opera spesso con controparti note per le medesime circostanze, ovvero presenta un dubbio profilo reputazionale come emerge da fonti informative indipendenti e affidabili (INDICE 5);
- aventi residenza, cittadinanza, sede, disponibilità economica o lavoro con soggetti in paesi o aree geografiche a rischio elevato o non cooperativi o a fiscalità privilegiata (INDICE 6);
Oppure indicatori relativi a operatività:
- ripetute o per importi rilevanti connesse con mandati fiduciari aventi a oggetto conti correnti, strumenti finanziari, polizze assicurative, crediti, beni immateriali o altri beni di elevato valore, incoerenti con il profilo economico, patrimoniale o finanziario del soggetto, tenuto anche conto del gruppo di appartenenza, ovvero presentano una configurazione inusuale o illogica e operazioni finanziarie complesse formalmente intestate a società fiduciarie estere o ad altri enti interposti (ad es. società di cartolarizzazione estere, trust, fondazioni) ma di cui è nota la riconducibilità a soggetti residenti in Italia (INDICE 29, sub-indice 29.7);
- – connesse con la cessione o l’acquisto di crediti o con la cessione di asset nell’ambito di procedure concorsuali o a garanzia di crediti, anche in relazione a rapporti di factoring o di cartolarizzazione, che, per la natura, il valore o le caratteristiche dei crediti o dei beni stessi, per le finalità dell’operazione complessiva, per i soggetti intervenuti o i collegamenti fra questi ultimi, risultano incoerenti con il profilo economico, patrimoniale o finanziario del soggetto, tenuto anche conto del relativo gruppo di appartenenza, ovvero presentano una configurazione inusuale o illogica (INDICE 31, tutti i 16 sub-indici).
L’analisi degli specifici indicatori di anomalia (e sub-indici) connessi alle operatività nel settore delle cartolarizzazioni dei crediti saranno oggetto di un prossimo approfondimento.
Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(1) F. Dominedò, Mandato (voce Diritto civile), in A. Azara – E. Eula (diretto da ) Novissimo Digesto Italiano, vol. X, Torino 1968, p.111.
(2) Sul punto, per la nullità in aperta violazione di legge dell’incarico affidato dal servicer e non dal cedente, cf. Trib. Firenze, ord. del 27 maggio 2024 in ilcaso.it.
(3) Cfr. avviso n. TX24AAB11026 in GU Parte Seconda n.131 del 7-11-2024.
(4) Ex multis, cfr. G. Bozzelli, Cartolarizzazioni: manuale teorico-pratico per il giurista, Roma, 2024, pp. 39-53 e pp. 155-205 e in questa Rivista, ad es.: G. Bozzelli, Ingegneria finanziaria e limiti processuali nella cartolarizzazione di crediti, in Risk & Compliance Platform Europe, 9 agosto 2024.
(5) D.lgs. n. 231/2007 art. 1 comma 2 lett. t) e u).
(6) Lettera soppressa dall’art. 1, comma 1, lett. l) n. 1 del D.lgs. n. 125/2019.
(7) Art. 2 L. 130/1999, comma 6 e 6-bis: “6. I servizi indicati nel comma 3, lettera c), possono essere svolti da banche o da intermediari finanziari iscritti nell’albo previsto dall’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385. Gli altri soggetti che intendono prestare i servizi indicati nel comma 3, lettera c), chiedono l’iscrizione nell’albo previsto dall’articolo 106 del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, anche qualora non esercitino le attività elencate nel comma 1 del medesimo articolo purché possiedano i relativi requisiti. 6-bis. I soggetti di cui al comma 6 verificano che le operazioni siano conformi alla legge ed al prospetto informativo”.
(8) Tra i primi a denunciare il rischio, cfr. G. Bozzelli – G. Miceli – L. Vavallo, Nuovo Manuale antiriciclaggio. Rischio criminalità nel sistema finanziario, fiscale e dei cryptoasset, Legislazione tecnica, Roma 2022, con esplicito riferimento a Organismo permanente di monitoraggio e analisi sul rischio di infiltrazione nell’economia da parte della criminalità organizzata di tipo mafioso del Ministero dell’interno (OP), Report 2-2020, giugno 2020, par. 5: L’usura e le nuove dinamiche finanziarie della criminalità organizzata in materia di crediti deteriorati, pp. 19-23 in interno.gov.it.
