di Damiano DI MAIO e Luca POMPEI
Il Regolamento REFIT (Regulatory Fitness and Performance Programme): i nuovi impatti sul business dei derivati OTC per le controparti non finanziarie
La normativa europea sui mercati finanziari continua ad evolversi, cercando di garantire, almeno questi sono i propositi, un equilibro tra le esigenze di business degli operatori e la tutela del mercato.
La semplificazione oltre ad un approccio più proporzionato dei settori riguardanti gli strumenti derivati, settori trattati dal regolamento (UE) n. 648/2012 (EMIR) costituiscono il principale programma della Commissione, volto a verificare quindi l’adeguatezza e l’efficacia della regolamentazione varata in questi ultimi anni.
Come sappiamo l’EMIR è nato dall’esigenza di garantire maggiore trasparenza dei derivati negoziati fuori borsa (i “derivati OTC”), ossia quei contratti negoziati privatamente le cui relative informazioni sono di norma accessibili soltanto alle parti contraenti, nonché di attenuare il rischio di credito di controparte e il rischio operativo inerenti a tali derivati.
L’EMIR distingue l’ambito di applicazione soggettivo a seconda che si tratti di:
- (i) controparte finanziaria (“CF”);
- (ii) controparte non finanziaria sopra soglia di compensazione e soggetta agli obblighi di compensazione (“CNF +”) e
- (iii) controparte finanziaria sotto soglia di compensazione e non soggetta agli obblighi di compensazione (“CNF –”).
Abbiamo quindi per le suddette controparti diversi obblighi:
- a) compensazione dei derivati presso le controparti centrali (“central counterparties — CCP”);
- b) segnalazione dei derivati OTC ad un repertorio di dati sulle negoziazioni (“trade repository”);
- c) l’adozione di procedure opportune per misurare, monitorare e attenuare il rischio operativo e il rischio di credito di controparte, nel caso in cui la controparte non sia soggetta all’obbligo di compensazione (“tecniche di attenuazione dei rischi”).
Con Regolamento UE n. 834/2019 (REFIT), pubblicato in Gazzetta ufficiale dell’Unione Europea in data 28 maggio 2019 ed entrato in vigore il 17 giugno 2019 (salvo alcune previsioni meglio specificate infra), a distanza quindi di sette anni dalla entrata in vigore dell’EMIR, troviamo rimodulate le relative prescrizioni, anche alla luce di quanto emerso nella prassi operate dai mercati finanziari.
In particolare per le controparti non finanziarie (“CNF”), se nel regime previgente l’obbligo di compensare i derivati OTC si azionava al superamento delle soglie, con il nuovo regolamento REFIT viene introdotta una sorta di presunzione, tale per cui se la CNF sceglie di non calcolare le rispettive posizioni rispetto alle soglie di compensazione, essa diviene automaticamente soggettata all’obbligo di compensazione per tutte le categorie di derivati OTC (non solo quindi per quelle categorie che supererebbero la soglia di compensazione, ove il calcolo venisse effettuato).
Per quanto concerne l’obbligo di reporting dei derivati alle trade repositories, le CNF dovranno segnalare i derivati OTC stipulati prima del 12 febbraio 2014 ed ancora in essere a tale data e ai derivati stipulati il o dopo il 12 febbraio 2014.
Viene quindi modificato il periodo di segnalazione: nel regime previgente il predetto obbligo di reporting si applicava ai derivati OTC stipulati prima del 16 agosto 2012 e ancora in essere a tale data e ai derivati OTC stipulati a decorrere dal 16 agosto 2012.
Tra le modifiche più importanti del REFIT, si segnala l’esenzione del reporting per le transazioni in derivati OTC infragruppo.
Il nuovo articolo 9 (1) prevede che l’esenzione si applica quando almeno una delle controparti è una CNF o sarebbe classificata come controparte non finanziaria se fosse stabilita nell’Unione, al ricorrere di tre condizioni: 1) entrambe le controparti siano integralmente incluse nello stesso consolidamento; 2) entrambe le controparti siano soggette ad adeguate procedure centralizzate di valutazione, misurazione e controllo dei rischi; e 3) l’impresa madre non sia una controparte finanziaria.
Per beneficiare della suddetta esenzione, le CNF si notificano alle rispettive autorità competenti. L’esenzione resta valida a meno che, entro tre mesi dalla data della notifica, le autorità competenti notificate non manifestino disaccordo sul fatto che sussistono le condizioni sopra elencate. È bene sapere che a tale riguardo la CONSOB ha pubblicato un form per la notifica di esenzione. Tale form prevede anche la possibilità per l’impresa madre di notificare l’esenzione sia per suo conto che per conto delle altre entità del gruppo, fermo restando l’indicazione del nome delle altre autorità nazionali competenti presso le quali è stata notificata l’esenzione.
Ovviamente lo scopo di prevedere l’esenzione dal reporting infragruppo è quello di alleggerire le CNF da adempimenti onerosi rispetto ad operazioni infragruppo che non rappresentano un elemento di rischio sistemico e sono utilizzate prevalentemente per la copertura interna (“hedging”) all’ambito di gruppi con l’unica rilevanza delle sole transazioni di derivati effettuate con soggetti terzi al gruppo di appartenenza.
Tale concetto è espresso chiaramente dal considerando 16 del REFIT, spiegando che tali operazioni non contribuiscono in maniera significativa al rischio sistemico e all’interconnessione e l’obbligo di segnalarle provoca solo notevoli costi e oneri per le CNF
Un’altra rilevante modifica del REFIT riguarda l’esclusiva responsabilità in capo alle CF del reporting per conto di entrambe le controparti dei dati dei contratti derivati OTC conclusi con una controparte non finanziaria, nonché di garantire l’esattezza dei dati segnalati.
Tuttavia, qualora le CNF hanno già implementato un modello per predisporre un sistema di segnalazione, possono decidere di effettuare esse stesse il reporting. In tale caso, le CNF mantengono la responsabilità, inclusa la responsabilità giuridica, di segnalare tali dati e di garantirne l’esattezza. Anche in questo caso, la ratio della norma è di ridurre l’onere di segnalazione i capo alle CNF.
È evidente che l’esclusione dall’obbligo di reporting per le transazioni infragruppo e l’esonero di responsabilità dall’effettuare il reporting risulta coerente con le esigenze di semplificazione e di effettiva tutela del sistema.
Intervento di
Damiano DI MAIO, LL.M., Avvocato, Studio Nunziante Magrone
Luca POMPEI, Avvocato, Esperto in Compliance Finanziaria
Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
Regolamento UE, n. 648/2012 “EMIR”
