di Nunzia RUSSO
A ottobre 2019 l’ESMA (European Securities and Markets Authority) aveva avviato una consultazione finalizzata alla raccolta di elementi utili per una revisione da parte della Commissione Europea del Regolamento UE 596/2014(1) in materia di abusi di mercato (MAR, Market Abuse Regulation).
L’ESMA ha pubblicato la sua revisione finale(2) il 23 settembre facendo seguito a una richiesta formale di consulenza tecnica, poiché il MAR richiede alla Commissione europea di riferire al Parlamento europeo e al Consiglio sull’applicazione di alcune disposizioni MAR e sull’opportunità di modificare il MAR.
Questo rapporto è la prima revisione approfondita del MAR dalla sua attuazione nel 2016 e dalla consultazione, che aveva ricevuto un feedback complessivo di 97 risposte, si è evinta una conclusione che “nel complesso, il MAR ha funzionato bene nella pratica ed è adatto allo scopo“.
Gli intervistati si sono concentrati su emendamenti e chiarimenti specifici piuttosto che su una profonda revisione del quadro legislativo.
Andiamo ad analizzare quali sono stati i punti presi in considerazione nella Consultazione e quali le decisioni dell’ESMA riportati nel Final Report.
1. INFORMAZIONE PRIVILEGIATA
L’ ESMA ha ritenuto con le risposte generali che la definizione di informazione privilegiata, contenuta nell’ art.7, è sufficientemente ampia per combattere gli abusi di mercato e ha concluso che la Commissione dovrebbe lasciare invariata tale definizione.
Parte del motivo è che qualsiasi modifica alla definizione potrebbe avere conseguenze non intenzionali poiché la definizione è utilizzata in tutto il MAR e sarebbe meglio fornire una guida aggiuntiva. Inoltre intende introdurre una guida su scenari specifici (ad esempio, la rendicontazione finanziaria e fiscale) che possa fornire una migliore assistenza agli emittenti e aumentare la chiarezza sulle questioni concrete e ricorrenti che devono affrontare.
L’ESMA è pronta a pubblicare linee guida sulla definizione di informazioni privilegiate ai sensi del MAR.
2. RITARDO NELLA COMUNICAZIONE DI INFORMAZIONE PRIVILEGIATA
La Commissione ha chiesto all’ESMA di valutare se le condizioni per il ritardo della comunicazione fossero ben inquadrate e sufficientemente chiare per consentire agli emittenti di fare affidamento su questo meccanismo.
L’ ESMA ha ritenuto che la notifica del ritardo consentirebbe alle autorità competenti di identificare al meglio i casi di insider trading monitorando qualsiasi operazione o tentata operazione di insider nel periodo nel quale l’informazione poteva essere considerata privilegiata.
ESMA ha effettuato un’analisi con le altre istituzioni europee e verificato l’interazione tra l’obbligo di comunicare le informazioni privilegiate del MAR e gli altri obblighi previsti dal quadro regolatorio per le istituzioni bancarie e gli intermediari e in particolare se questo obbligo di comunicazione al mercato delle informazioni privilegiate potesse creare dubbi interpretativi con gli altri obblighi derivanti dalla CRD, dal CRR e dalla BRDD(3).
Anche su questo punto, L’ESMA non ritiene che siano necessarie modifiche alle condizioni per ritardare la divulgazione di informazioni privilegiate e non raccomanda alcuna modifica.
L’ESMA, tuttavia, è desiderosa di prendere in considerazione una revisione dei suoi orientamenti, per fornire ulteriore chiarezza sulle condizioni che devono essere soddisfatte per ritardare la divulgazione di informazioni privilegiate e per fornire ulteriori esempi pratici di quando la divulgazione può essere ritardata.
3. INDAGINI DI MERCATO (MARKET SOUNDING)
La consultazione ha riguardato a quale stadio dell’indagine debba applicarsi il regime del market sounding e la sua esecutività in relazione al rischio che sia rivelata illegalmente un’informazione privilegiata o meno.
Nel Final Report, ESMA ci comunica che ha ritenuto opportuno modificare l’art.11 per introdurre un’obbligatorietà a tale divulgazione e non una facoltà nella diffusione di queste informazioni. Il rispetto di tali disposizioni comporterà quindi il comportamento che rientra nell’eccezione alla divulgazione illecita di informazioni privilegiate.
L’ESMA ha formulato questa raccomandazione anche se diversi intervistati (inclusi AFME – Association for Financial Markets in Europe e CLLS – City of London Law Society) hanno sconsigliato di rendere obbligatori i sondaggi di mercato e ha aggiunto sanzioni al MAR per le violazioni dei requisiti e delle procedure di market sounding.
L’ESMA non raccomanda di restringere l’ambito della definizione di sondaggio di mercato e non è convinta che alcuni tipi di operazioni, come il collocamento privato di obbligazioni in euro, M&A o operazioni in blocco, debbano essere esplicitamente esclusi dal campo di applicazione del regime del sondaggio di mercato. L’ESMA propone che il riferimento a “prima dell’annuncio di una transazione” nella definizione di sondaggi di mercato sia modificato in “prima dell’annuncio di una transazione, se presente “, per includere quei casi in cui alla fine la transazione non si concretizza o non costituisce un’informazione privilegiata e quindi non viene comunicato.
L’ESMA concorda però sul fatto che le procedure e i requisiti per lo svolgimento dei sondaggi di mercato potrebbero essere semplificati e raccomanda che:
- per i sondaggi in cui NON viene trasmessa alcuna informazione privilegiata: l’articolo 11, paragrafo 5, lettere da a) ad), e l’articolo 11, paragrafo 6, del MAR non dovrebbero applicarsi;
- per tutti i sondaggi di mercato – l’ESMA modifica i propri orientamenti per introdurre raccomandazioni per le persone che ricevono i sondaggi di mercato che sono modulate sulla natura di tali persone (ad esempio differenziazione tra persone fisiche e giuridiche, entità regolamentate e non regolamentate, PMI ed emittenti di grandi dimensioni).
Infine l’ESMA non ha sostenuto il suggerimento secondo cui, laddove i sondaggi di mercato sono effettuati da una società insieme ai suoi consulenti, la società potrebbe delegare il rispetto del regime del sondaggio di mercato ai propri consulenti.
4. INSIDER LIST
L’ESMA ha concluso che gli elenchi di informazioni privilegiate rimangono uno strumento chiave nelle indagini sugli abusi di mercato intraprese dalle Autorità Nazionali Competenti (ANC) e devono continuare a essere ampiamente utilizzati dalle ANC.
Fornisce una importante precisazione che vanno inseriti in elenco solo le persone che hanno effettivamente avuto accesso all’ Informazione Privilegiata e non quelle che potenzialmente potevano aver accesso.
In caso di dubbio sul fatto che qualcuno abbia avuto un accesso effettivo, è accettabile includere chiunque possa avere potenzialmente accesso a un’informazione privilegiata. L’ESMA non ritiene che il MAR debba essere modificato per riflettere questo, ma sarebbe utile chiarirlo in un considerando.
L’ESMA ha stabilito, in realtà come già si stava operando, che il riferimento a “persone che agiscono per conto dell’emittente” nell’art. 18, par. 1, potrebbe essere integrato aggiungendo un riferimento a fornitori di servizi esterni per la prestazione di qualsiasi servizio professionale per l’emittente, direttamente o indirettamente, o per le persone che agiscono per suo conto compresi i revisori (nominati dall’emittente), i notai , consulenti, istituti di credito e intermediari finanziari coinvolti nel finanziamento di operazioni rilevanti o nell’offerta di strumenti finanziari dell’emittente.
Se i fornitori di servizi esterni debbano tenere elenchi di informazioni privilegiate: l’ ESMA rimane del parere che qualsiasi persona che accede a informazioni privilegiate a causa di un rapporto professionale con l’emittente, che è stata informata dall’emittente o che ha accesso a informazioni privilegiate e ha condiviso tali informazioni con altre persone dovrebbe essere soggetto all’obbligo di redigere e aggiornare elenchi di informazioni privilegiate.
L’ ESMA raccomanda di rivedere l’art. 18 e di modificarlo (non nel contenuto dell’elenco di informazioni privilegiate) per chiarire che la responsabilità dell’emittente si riferisce strettamente all’inclusione nel suo elenco di persone privilegiate delle seguenti persone che hanno accesso a informazioni privilegiate:
- le persone che vi lavorano con un contratto di lavoro,
- i suoi fornitori di servizi esterni,
- quando i fornitori di servizi esterni sono persone giuridiche, una persona fisica di contatto per ciascun fornitore di servizi esterno.
5. BENCHMARK REGULATION E ART. 37 MAR
Nella Consultazione si discuteva se l’ art. 37 MAR mancasse di alcune disposizioni sui Benchmark contenute nel Reg. (EU) 2016/1011 detto Benchmark Regulation o BMR(5).
Infatti le definizioni di Benchmark contenute nel MAR e nel BMR sono sostanzialmente sovrapponibili, salvo che il BMR include i contratti finanziari (prestiti) e i fondi di investimento anche non quotati. ESMA ha così suggerito di emendarlo integrando l’ambito della BMR affinché qualsiasi possibile cambiamento fatto nel MAR sia coordinato e coerente con gli esiti della revisione del BMR.
Inoltre, le sanzioni relative alla manipolazione dei benchmark oggi nel MAR non coprono le violazioni commesse dagli amministratori dei benchmark e dai contributori di dati di input, a meno che non siano soggetti vigilati (che spesso sono solo utilizzatori e non amministratori). Questo perché ai tempi di pubblicazione del MAR non erano ancora stati definiti i concetti di amministratori e contributori (introdotti dal BMR solo successivamente).
6. MANAGER’S TRANSACTION
La consultazione ha riguardato l’appropriatezza della soglia e le condizioni di applicabilità nonché una semplificazione delle persone strettamente associate.
L’ ESMA ha ritenuto infine idoneo mantenere l’attuale soglia di notifica di 5.000 euro e di lasciare alla capacità degli Stati membri di aumentarla a 20.000 euro per differenziare i mercati per i quali la soglia inferiore è meno significativa, non apportando alcuna modifica alle modalità di effettuazione delle notifiche successive una volta raggiunta la soglia iniziale. Alcuni paesi come Danimarca, Francia, Italia e Spagna avevano già spostato questa soglia a 20.000€.
L’ESMA non raccomanda alcuna modifica alle soglie del 20% di cui all’articolo 19, paragrafo 1, lettere a) e b), che funzionano adeguatamente. Di contro alcuni manager oggi scelgono di segnalare qualunque operazione indipendentemente dalla soglia per evitare di dimenticare la notifica. L’art. 19(11) impone al manager di non effettuare operazioni per proprio conto o per conto terzi, direttamente o indirettamente, su determinati strumenti durante un periodo di chiusura di 30 giorni di calendario prima dell’annuncio di un rapporto finanziario intermedio o di un rapporto di fine anno che l’emittente deve rendere pubblico secondo
(a) le regole della sede di negoziazione nella quale le azioni sono ammesse a negoziazione o
(b) il diritto nazionale.
L’art. 30(1) prevede sanzioni amministrative per la violazione di tali disposizioni.
Noi consulenti della materia, che ci aggiorniamo e siamo appassionati della Disciplina sugli Abusi di Mercato, riteniamo che a breve ci saranno altre ulteriori modifiche a cui i vari Operatori del mercato dovranno attenersi specie in ambito di gestione fiscale.
Personalmente non credo che saranno stravolgenti e così impattanti per l’Istituto ma penso che saranno di aiuto e stimolo a trattare in maniera idonea e consapevole l’argomento.
Per approfondimenti e riferimenti normativi, consultare i seguenti link:
(1) Regolamento UE 596/2014, c.d. MAR del Parlamento Europeo e del Consiglio
(2) Final Report: MAR Review Report – ESMA, 23 September 2020
(3) Banking Package, April 2019, EU
(4) Regolamento (EU) 2016/1011 detto Benchmark Regulation o BMR, 8 giugno 2016
