Il Decreto Legge del 18 Maggio 2021, n. 65(1) che aveva ad oggetto anche l’obbligo delle certificazioni verdi non è stato convertito in Legge. A rendere tale notizia è proprio la lettura della Gazzetta Ufficiale numero 171 del 19 Luglio 2021(2).
Lo scorso 22 luglio è stato emanato l’estensione dell’obbligo del Green Pass, ancora una volta, attraverso una decretazione d’urgenza, però contemporaneamente, ad oggi, non è stato emanato un obbligo normativo di imposizione vaccinale, tranne che per il personale sanitario.
L’estensione dell’obbligo dei Green Pass previsto dal Decreto legge del 23 Luglio(3) troverebbe, allo stato dei fatti, una soluzione più conveniente giuridicamente alla luce del dettato costituzionale se fosse normata contemporaneamente l’obbligo di imposizione vaccinale, nella quale sarebbe individuata la categoria dei cittadini, se erga omnes o solo per alcune categorie e lo stesso testo di legge sarebbe necessario che individuasse quali categorie di soggetti per motivi di salute risulterebbero esenti.
Mi ha colpito molto come la questione del consenso informato al trattamento sanitario non sia stato uno degli elementi fondamentali del dibattito. Quando la questione giuridica è, invece, di urgente analisi. Perché è necessario comprendere come il consenso informato al trattamento sanitario che deve essere libero e volontario possa considerarsi libero se viene rilasciato dal soggetto solo al fine di potersi vedere riconosciuto il diritto ad ottenere il Green Pass che risulterebbe, nella ratio del decreto legge in questione, conditio sine qua per una fruizione di servizi fondamentali per il vivere sociale al fine di limitarne i contagi.
La normativa che disciplina il consenso al trattamento sanitario prevede che il soggetto deve rilasciarlo in modo assolutamente libero, significa che non deve essere per nessuna ragione condizionato da fatti esterni, a maggior ragione se il soggetto avverte questi fatti come discriminanti. Perché in tali ipotesi si configurerebbe la violazione del requisito del consenso libero e volontario, quindi ai sensi della compliance sanitaria, il medico che raccoglie il consenso ne risponderebbe per violazione della normativa al consenso informato, conseguentemente, insieme al medico ne risponderebbe la struttura sanitaria e quindi anche per responsabilità compliance sanitaria ai sensi della Legge Gelli(4).
Allora, ritengo che l’unico modo per superare questo impasse sarebbe una norma che disciplini l’imposizione vaccinale. Importante, infatti, sarebbe, a questo punto, avere la certezza legislativa che indichi precisamente quali sono le categorie destinatari dell’obbligo, quali categorie di soggetti risulterebbero, invece, esenti da tale obbligo perché magari affetti da grave reazioni allergiche pregresse, oppure le categorie di pazienti affetti da malattie rare autoimmuni la cui stessa rarità della malattia di cui sono affetti non potrebbe conferire la certezza scientifica della mancanza di rischio nell’assunzione del vaccino. Questa categoria di soggetti che sarebbe esente cause motivi di salute, non per questo non dovrebbe essere tutelata o discriminata, dovrebbe trovare una fattispecie ad hoc dentro una normativa di imposizione vaccinale perché in questo modo la stessa legge tutelerebbe da un lato i cittadini in questione e dall’altro i medici, le strutture sanitarie per ipotesi di compliance sanitaria alla luce della Legge Gelli. Perché il Decreto Legge de quo indica che gli esenti devono dimostrarlo di esserlo sostanzialmente attraverso una documentazione medica. Non essendoci una normativa di imposizione vaccinale che identifica le categorie destinatarie e le categorie esenti, il problema è proprio sotteso al rilascio della certificazione medica perché i medici per paura di incorrere in responsabilità per evento avverso, sapendo che non si applica la legge dello Stato che indennizza in caso di danni da vaccino perché non è prevista l’obbligatorietà per legge. Sapendo che lo scudo penale non copre la loro responsabilità per evento avverso che possa svilupparsi nel soggetto inoculato dopo la somministrazione, al fine di non incorrere in responsabilità medica, nella maggior parte delle ipotesi, per esempio in caso di allergie del soggetto, non certificano l’assenza del rischio per compliance sanitaria, ma, si limitano a consigliare al soggetto che la somministrazione del vaccino anti covid avvenga in un ambiente protetto, cioè in un ospedale pubblico dove vi è la terapia intensiva e anestesista nel caso si inneschi la reazione allergica. Ovviamente, il soggetto che non si sente rassicurato dal rischio di compliance sanitaria per evento avverso, si sente destabilizzato perché, da un lato vuole ricevere il vaccino per paura del contagio covid e per obbligo di Green Pass per il vivere sociale, dall’altro teme di mettere a rischio la propria vita causa reazione allergica e quindi manifesta di rilasciare il consenso con paura. Se il soggetto non rilascia il consenso libero e convinto, la normativa del consenso informato al trattamento sanitario afferma che il medico che raccoglie il consenso può risponderne per violazione della normativa al consenso. Perché, vi è una sostanziale differenza tra il consenso rilasciato per una vaccinazione obbligatoria per legge e una vaccinazione che non è invece obbligatoria. In quest’ultima ipotesi, infatti, il soggetto che rilascia il consenso e subisce un danno da vaccinazione che non è obbligatoria, come è attualmente quella anticovid, non ha diritto dallo Stato ad un indennizzo ai sensi della legge 210/92 (aggiornata)(5), perché sostanzialmente il cittadino si assume una responsabilità personale perché la vaccinazione in questione formalmente è allo stato degli atti facoltativa.
Quindi le questioni che pone l’assenza di una normativa che contempli l’imposizione vaccinale prevedendo tutte le relative fattispecie conseguente rischia di generare situazioni molto delicate e non di agevole risoluzione pratica.
È proprio dell’Aprile 2021 la sentenza n. 116/2021(6) della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo(6) che stabilisce che l’ingerenza della vita privata dallo Stato può essere legittima nel caso di un vaccino, solo se sia prevista da una legge, infatti, ai sensi dell’art 8, secondo paragrafo della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, risulta legittima tale ingerenza solo se gli Stati rispettino determinati parametri che sono i seguenti:
- La Previsione di una legge.
- Gli obiettivi di protezione della salute e dei diritti e libertà altrui.
- La necessità di tale opzione in una società democratica.
Per non esserci antinomie di norme, sarebbe necessario, quindi una legge che disciplini l’imposizione normativa e ne regoli la materia perché l’obbligo del Green Pass rischierebbe in questo modo di porsi in antinomie di norme per esempio con il consenso al trattamento sanitario. Il Green Pass, in questo modo, presuppone un obbligo materiale della vaccinazione anti covid-19, ciò comporta in sé, una discriminazione, art. 2, 3, Costituzione, verso chi non ha eseguito il vaccino. Conseguentemente, quindi, viola l’art. 32 della Costituzione(7) che prevede che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”. La giurisprudenza della Corte Costituzionale ha inteso far rientrare nel concetto espresso di trattamento sanitario obbligatorio, anche l’imposizione vaccinale, però, quando non vi sia altro rimedio per la tutela della collettività e quando vi sia la certezza indiscussa della comunità scientifica nazionale ed internazionale verso il vaccino in questione. Ma, nel nostro ordinamento un obbligo materiale in materia d’imposizione vaccinale risulterebbe illegittimo. Infatti, anche la giurisprudenza della Corte Costituzionale ha affermato con sentenza n. 5/2018(8) il principio secondo cui l’obbligo vaccinale per motivi di tutela della comunità, può essere previsto, però, solo in seguito ad una disposizione di legge, anche con una decretazione d’urgenza che si converta in legge.
Il Consiglio d’Europa ha votato la risoluzione 2361 del 2021(9) nella quale si indica che gli Stati devono avvertire che la vaccinazione non è obbligatoria. Ma, la risoluzione come fonte di diritto internazionale non ha valore vincolante. Conseguentemente, quindi, oggi, rimane in essere l’orientamento giurisprudenziale nazionale della Consulta che ha affermato che solo una legge potrebbe porre un’imposizione vaccinale. Giurisprudenza che trova conferma anche nell’orientamento recente della Giurisprudenza della Corte dei Diritti dell’Uomo sopra citata.
Per approfondimenti e normative, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(2) Gazzetta Ufficiale numero 171 del 19 Luglio 2021
(5) Legge 25 febbraio 1992, n. 210 – Indennizzo per complicanze a causa di vaccinazioni obbligatorie
(6) Corte Europea dei Diritti dell’Uomo CEDU – Sentenza 116/2021 dell’8 aprile 2021
(7) Costituzione art. 32 – Tutela della salute
(8) Corte Costituzionale – Sentenza n. 5/2018
(9) Consiglio d’Europa – Risoluzione 2361 del 2021
