L’art. 375 del D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 (Riforma della crisi d’impresa e dell’insolvenza) ha rivoluzionato in maniera copernicana il modo di gestire l’impresa nel nostro ordinamento.
Il titolo del vecchio art. 2086 c.c. “Direzione e gerarchia dell’impresa” recitava testualmente:
“Direzione e gerarchia nell’impresa
L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.“
La nuova formulazione, invece, è “Gestione dell’impresa”, ed al primo comma che è rimasto immutato, se ne è aggiunto un secondo che dispone:
“Gestione dell’impresa
- L’imprenditore è il capo dell’impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori.
- L’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.“
Da un rapido confronto fra la vecchia formulazione dell’art. 2086 C.C. e la nuova, si evince in maniera chiara l’intento del legislatore di passare dalla c.d. “impresa padronale”, in cui l’imprenditore era il dominus indiscusso, alla “gestione dell’impresa” da parte dell’imprenditore il quale, assume un nuovo ruolo e, soprattutto, nuove responsabilità.
Con l’introduzione del nuovo comma il legislatore «IMPONE» all’imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche al fine della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa stessa e della perdita della continuità aziendale, e di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento giuridico volti al superamento della crisi ed il recupero della citata continuità aziendale.
L’obbligo di adeguati assetti organizzativi costituisce, per espressa previsione legislativa (art. 12 D. Lgs. n. 14/2019), uno strumento di allerta della crisi, in difetto del quale opereranno solo le segnalazioni dei creditori qualificati e gli appositi indici previsti dall’art. 13 D. Lgs. n. 14/2019 elaborati con cadenza triennale dal CNDCEC.
Il nuovo comma 5-bis dell’art. 2476 c.c. (introdotto dall’art. 378, comma 1, CCI), stabilisce che:
- Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti.
L’inerzia nell’attivazione dei presidi, per i quali si deve comunque ritenere imprescindibile il principio della proporzionalità alle dimensioni ed alla complessità dell’impresa, comporta, non soltanto la conseguente assunzione di responsabilità, ma anche il rischio dell’impercorribilità delle misure di composizione assistita della crisi con la conseguenza di un esito nefasto delle medesime.
Gli adeguati assetti organizzativi aziendali rappresentano, quindi, le fondamenta su cui si poggia l’intero sistema di prevenzione attraverso una condivisione più efficiente dei sistemi informativi.
La loro istituzione e la loro implementazione vengono, in tal modo, promosse sia attraverso norme di natura precettiva, sia mediante la responsabilizzazione dell’organo gestorio e dell’organo di controllo:
- L’organo di controllo societario;
- il revisore legale persona fisica o la società di revisione;
ciascuno nell’ambito delle proprie competenze, saranno infatti obbligati a verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente l’adeguatezza dell’assetto organizzativo, la sussistenza dell’equilibrio economico e finanziario e quale sia il prevedibile andamento della gestione, assumendo prontamente le iniziative idonee ogni qualvolta ciò si renda necessario.
D.LGS. 231/2001 e D.LGS. 14/2019 I PUNTI DI CONTATTO
A prima vista il sistema della responsabilità da reato delle società di cui al D.lgs. n. 231 del 2001 e la nuova disciplina delle procedure concorsuali di cui al D.lgs. n. 14 del 2019, che contiene il Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, non sembrano presentare elementi in comune né, le relative discipline alcun punto di contatto.
Le ragioni per cui, invece, è opportuno esaminare i rapporti fra il modello organizzativo 231 e gli adeguati assetti di cui fa menzione il Codice della crisi sono da rinvenire nella circostanza che, entrambe le discipline si ispirano ad una concezione decisamente innovativa per il legislatore italiano giacché:
- entrambi i testi normativi richiedono all’impresa di adottare un approccio “proattivo” per contrastare, o meglio ancora prevenire, il verificarsi di eventi negativi per l’impresa, eventi negativi rappresentati dalla possibile commissione di un illecito penale quanto al d.lgs. n. 231/2001 e dal sopravvenire di una irrisolvibile insolvenza dell’azienda con riferimento al d.lgs. n. 14/2019.
Una delle principali novità del Codice della crisi è la previsione di strumenti di allerta che si sostanziano:
- tanto in obblighi di segnalazione degli indizi di crisi posti a carico di soggetti qualificati;
- quanto in obblighi organizzativi che gravano sull’imprenditore.
È necessario dunque che l’azienda si strutturi in termini tali da garantire la sussistenza di adeguati flussi informativi, tempestivi, fedeli ed affidabili, che vadano dal titolare del potere di gestione e direzione aziendale all’organo di controllo ed al revisore, giacché la corretta, completa e tempestiva disponibilità dell’informazione è, a ben vedere, un elemento imprescindibile per l’efficace esercizio di qualunque attività di controllo e, quindi, si può ragionevolmente affermare che un assetto organizzativo può dirsi adeguato soltanto qualora consenta un’efficace elaborazione e trasmissione delle informazioni.
Questo nuovo assetto della governance societaria coinvolge:
- Amministratori;
- Sindaci;
- Management;
- Revisori;
per una efficace gestione anticipata del rischio o, per meglio dire, un diverso risk approach, rappresentato dall’insorgenza di una crisi suscettibile di sfociare in una insolvenza non più rimediabile presenta evidenti affinità con l’approccio che caratterizza la disciplina della responsabilità da reato dell’ente prevista dal d.lgs. n. 231 del 2001.
Sia il d.lg.s 14/2019 (Codice della crisi d’impresa) che, il d.lgs. n. 231/2001 hanno un comune denominatore, rappresentato:
- dalla gestione del rischio (risk management) come paradigma ineludibile dell’attività d’impresa nella consapevolezza che la gestione della crisi e, più in generale del rischio rappresenta la modalità comportamentale attesa (e, quindi, doverosa) a cui l’ordinamento mira per anticipare, prevenire e contenere le conseguenze dannose del fare impresa.
In particolare, pare evidente che la riforma delle procedure concorsuali si ispira alla tecnica manageriale del:
- risk management;
- risk approach;
intesa quale forma organizzativa interna alle società le quali, anche in ragione della natura e dimensioni dell’impresa interessata, devono dotarsi di procedure di contenimento del rischio, destinando conseguentemente adeguate risorse alla gestione dell’incertezza.
La crisi, dunque, assume i connotati di un “RISCHIO IMMANENTE” all’attività d’impresa, come la commissione di un reato contemplato dal D.Lgs. n. 231/2001, che l’imprenditore è tenuto a prevedere e a fronteggiare in modo adeguato, ancor prima, nell’ambito della gestione ordinaria dell’esercizio dell’impresa.
Indice inequivocabile di tale dovere è il nuovo secondo comma all’art. 2086 c.c. secondo cui ogni imprenditore deve:
- «istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell’impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l’adozione e l’attuazione di uno degli strumenti previsti dall’ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale».
Di tale adempimento devono farsi carico, a vario titolo diversi soggetti:
1. l‘imprenditore – cui compete l’adozione del predetto assetto organizzativo adeguato ai sensi dell’art. 2086 c.c. ai fini della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell’assunzione di idonee iniziative;
2. gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, che, ciascuno nell’ambito delle proprie funzioni, hanno «l’obbligo di verificare che l’organo amministrativo valuti costantemente, assumendo le conseguenti idonee iniziative, se l’assetto organizzativo dell’impresa è adeguato, se sussiste l’equilibrio economico finanziario e quale è il prevedibile andamento della gestione, nonché di segnalare immediatamente allo stesso organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi della crisi».
Anche in questo caso, sono evidenti le assonanze con il modello organizzativo ex D.Lgs. 231 del 2001, dove si prevede che lo stesso venga elaborato ed adottato dall’imprenditore, ma vagliato e controllato, specie nella sua effettiva adozione, da altri soggetti, ovvero i componenti dell’organismo di vigilanza.
I RAPPORTI FRA COLLEGIO SINDACALE E ODV
In data 12.01.2021 il CNDCEC ha emanato le nuove “Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate” aggiornate con le disposizioni della legge 30 dicembre 2020 n. 178(1).
Al punto 5 delle predette norme vengono elencati i poteri di controllo del Collegio Sindacale ed al punto 5.5 i rapporti con l’OdV(2):
- Ai fini dello svolgimento dell’attività di vigilanza, il Collegio Sindacale acquisisce informazioni dall’organismo di vigilanza in merito alla funzione ad esso assegnata dalla legge al fine di vigilare sull’adeguatezza, sul funzionamento e sull’osservanza del modello adottato ex d.lgs. n. 231/2001.
Il Collegio Sindacale verifica che il modello preveda termini e modalità dello scambio informativo dell’organismo di vigilanza a favore dell’organo amministrativo e dello stesso Collegio Sindacale.
Le norme evidenziano che, in presenza dell’organismo di vigilanza (OdV) e, nel caso in cui esso non sia composto in parte da sindaci ovvero non sia affidata al Collegio Sindacale la relativa funzione, il Collegio acquisisce informazioni al fine di verificare gli aspetti inerenti all’autonomia richiesta dal legislatore per l’efficace esercizio delle funzioni assegnate all’organismo di vigilanza stesso.
Inoltre, sarebbe auspicabile che, il Collegio Sindacale acquisisse dall’organismo di vigilanza le informazioni relative al modello organizzativo adottato dalla società, al suo funzionamento ed alla sua efficace attuazione, in un’ottica di osmosi continua e perdurante fra i due organi di controllo.
Il Collegio Sindacale, nell’esercizio del dovere di vigilanza che gli compete e, nel rispetto dell’indipendenza necessariamente riconosciuta all’OdV, può stabilire con quest’ultimo termini e modalità per lo scambio di informazioni rilevanti, concordando, eventualmente, un programma di incontri nel corso dell’anno, finalizzato a verificare l’esistenza delle condizioni previste dall’art. 6, comma 1, lett. d), del d.lgs. n. 231/2001.
Le informazioni acquisite, le richieste formulate e le relative risposte sono verbalizzate nel libro delle adunanze e delle deliberazioni del Collegio Sindacale, al fine di lasciare una traccia certa ed indelebile dell’attività di controllo posta in essere.
Il Collegio Sindacale dovrà, quindi, verificare che nel modello organizzativo siano previsti appositi flussi informativi finalizzati a garantire l’informazione periodica sull’attività svolta dall’OdV, specie con riferimento all’attività di vigilanza circa l’adeguatezza del Modello, la sua efficace attuazione ed il suo aggiornamento, in particolare con riguardo all’inserimento dei nuovi reati presupposto presi in considerazione ed all’illustrazione delle procedure volte a presidiare le relative aree di rischio.
Ma le norme si spingono anche oltre, dapprima attraverso una vera e propria moral suasion che il Collegio Sindacale dovrebbe effettuare nei confronti degli amministratori, affinché, gli stessi nel caso in cui la società non abbia ancora adottato il modello organizzativo, provvedano all’adozione dello stesso.
Nel caso in cui però, come di sovente avviene nella realtà, l’organo amministrativo non intenda dotare la società del modello organizzativo nonostante le sollecitazioni dell’organo di controllo e senza adeguate motivazioni, le norme ricordano al Collegio Sindacale che, può farne menzione nella relazione ex art. 2429 c.c., al fine di far constatare all’assemblea la propria attivazione in tal senso ed evitare, in ogni caso, qualsiasi possibile conseguenza, di cui all’art. 2407, co. 2, c.c.
Il citato art. 2407 cita testualmente:
1. I sindaci devono adempiere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico; sono responsabili della verità delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragione del loro ufficio.
2. Essi sono responsabili solidalmente con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.
In particolare il comma 2 prevede una responsabilità solidale dei sindaci con gli amministratori.
Ma le responsabilità, oltre che in sede civile, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40 cpv. e 110 c.p., potrebbero essere anche di natura penale, nel caso di commissione di reati, poiché, il Collegio Sindacale ha un obbligo di vigilanza sulla legalità nell’agire societario.
Difatti, gli artt. 2403 ss. c.c. riconoscono ai sindaci obblighi di vigilanza e non di mero controllo, spettando a questi ultimi verificare il rispetto, da parte degli amministratori, della legge e dello statuto, nonché la corretta amministrazione della società, che ricomprende la «preservazione del patrimonio sociale rispetto ai comportamenti distrattivi o dissipativi dell’organo gestorio».
Con particolare riferimento ai poteri impeditivi esistenti in capo a ciascun sindaco, la giurisprudenza di legittimità le ha dettagliatamente elencate, annoverando tra queste la possibilità di:
- procedere ad atti di ispezione e controllo;
- chiedere informazioni agli amministratori;
- convocare l’assemblea societaria in presenza di fatti censurabili di rilevante gravità, in presenza dei quali i sindaci possono e devono peraltro procedere a denuncia al Tribunale.
Alla luce di tali considerazioni, pertanto, il Collegio Sindacale, ed ogni suo componente, è titolare di una serie di poteri che lo pongono senz’altro in condizione di assolvere compiutamente ed efficacemente l’incarico(3).
Al Collegio Sindacale, oltre al potere di ispezione è riconosciuto quello di informazione, previsto dal secondo comma dell’art. 2403bis c.c. secondo cui, lo stesso può richiedere agli amministratori notizie sull’andamento delle operazioni sociali o su terminati affari.
Può, altresì, scambiare informazioni con i corrispondenti organi delle società controllate in merito sistemi di amministrazione e controllo e all’andamento generale dell’attività sociale (art. 2403 bis, comma 2, c.c.).
Ed è proprio in questa ottica che le “Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate” aggiornate con le disposizioni della legge 30 dicembre 2020 n. 178, sottolineano che, nelle società che abbiano adottato un modello organizzativo per la prevenzione dei reati ai sensi del d.lgs. n. 231/2001, l’OdV a tal fine istituito costituisce un importante interlocutore per il Collegio Sindacale; ciò in quanto il modello organizzativo, soggetto alle attività di verifica di detto organismo, è parte del sistema di controllo interno di cui il Collegio Sindacale valuta l’adeguatezza e il funzionamento.
CONCLUSIONI
Alla luce delle considerazioni innanzi esposte possiamo trarre le seguenti conclusioni.
La riforma dell’art. 2086 C.C. ha posto in capo all’imprenditore il DOVERE di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell’impresa con l’ovvia conseguenza che, quello che ante riforma era una mera facoltà, oggi è divenuto un obbligo di legge contenuto all’interno del codice civile.
Di conseguenza, l’imprenditore non è più nella condizione di poter scegliere o meno se dotare la propria azienda di un valido sistema di governance, visto che è la legge ad imporglielo.
Inoltre, come innanzi ampiamente argomentato, i punti di contatto fra il D.Lgs. 14/2019 e il D.Lgs. 231/2001 sono talmente tanti che le due normative per molti aspetti si sovrappongono con la ovvia conseguenza che, a modesto parere di chi scrive, l’art. 2086 C.C., allorquando parla di adeguati assetti organizzativi, fra questi vi rientra a pieno titolo il modello organizzativo ex D.Lgs. 231/2001 di cui le imprese dovranno dotarsi nell’ottica di una compliance integrata.
Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(1) Fonte “Norme di comportamento del Collegio Sindacale di società non quotate” aggiornate con le disposizioni della legge 30 dicembre 2020 n. 178
(2) Riferimenti normativi – Artt. 2086 c.c., 2380-bis c.c., 2381 c.c., 2403 c.c., 2407 c.c., 2475 c.c.; d.lgs. 8 giugno 2001, n. 231
(3) Cass. pen, Sez. V, 11 maggio 2018 (dep. 4 ottobre 2018), n. 44107
In senso conforme:
Cass. pen., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 33153
Cass. pen., Sez. V, 28 febbraio 2018, n. 21913
Cass. pen., Sez. V, 4 maggio 2017, n. 28745
