di Giancarlo TROISO
Il trust, che pur deriva dal diritto straniero e non è presente nel nostro ordinamento, dove non c’è una legge interna che espressamente lo istituisca, quando costituito nel rispetto delle indicazioni della Convenzione e in forza di essa, trova legittimazione nel nostro Paese. Dall’entrata in vigore della Convenzione numerose sono state infatti le pronunce giurisprudenziali a riguardo.
L’articolo 13 della Convenzione stabilisce che «Nessuno Stato è tenuto a riconoscere un trust i cui elementi importanti, ad eccezione della scelta della legge da applicare, del luogo di amministrazione e della residenza abituale del trustee, sono più strettamente connessi a Stati che non prevedono l’istituto del trust o la categoria del trust in questione».
Questo articolo viene interpretato come una “norma di chiusura”, nel senso che consente al giudice di non riconoscere il trust regolato da legge straniera nel caso in cui lo ritenga non meritevole di riconoscimento perché utilizzato “in frode alla legge”, o per realizzare comunque effetti valutati contrari all’ordinamento in cui dovrebbe essere riconosciuto, e l’esame della giurisprudenza italiana in materia di trust mostra chiaramente come esso non possa essere utilizzato per realizzare finalità in senso lato illecite, ad esempio per frodare i creditori.
La materia è complessa, e più vado avanti nello scrivere, più mi trovo di fronte a casi che andrebbero spiegati uno ad uno sia dal punto di vista pratico, sia da quello prettamente giuridico-dottrinale. Non devo tuttavia qui scrivere un trattato o un saggio, e quindi trovo opportuno stringere.
Basti pensare in merito che, pur in assenza di una legge interna, numerosi altri provvedimenti nel nostro Paese hanno di fatto riconosciuto l’applicabilità del trust, quando esso rispetti i dettami della Convenzione e i fini per i quali viene istituito vengano riconosciuti come meritevoli di tutela e protezione da parte del nostro ordinamento.
Per quanto ai provvedimenti in parola, mi riferisco ad esempio alla Legge finanziaria del 2007 e a diverse circolari della Agenzia delle Entrate del medesimo anno che hanno regolamentato aspetti fiscali e tributari dell’istituto, come successivamente anche la Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate del 23 aprile 2009 n. 110, riconoscendone quindi, pur indirettamente, la legittimità di utilizzo. Voglio ricordare anche: la legge c.d. del “Dopo di noi” del 22 giugno 2016 n.112 che espressamente prevede misure di favore nell’istituzione di trust per la protezione di soggetti affetti da disabilità; la Disciplina Antiriciclaggio, che con il D. Lgs. 90/2017 di recepimento della IV Direttiva individua anche il trust fra i destinatari dei controlli e verifiche cui i soggetti obbligati devono adempiere. Per finire, salvo altre, le Sentenze n. 21614/2016, n. 9320/2019 e n. 8719/2021 della Corte di Cassazione.
I soggetti che intervengono nel trust, abbiamo visto con la definizione data dalla Convenzione, sono normalmente il disponente (settlor), che trasferisce beni di sua proprietà a un soggetto di sua fiducia, il trustee, affinché questi li amministri e li gestisca in maniera autonoma e dinamica nell’interesse di uno o più beneficiari o per il raggiungimento di uno scopo. È anche possibile che l’atto istitutivo del trust nomini un ulteriore soggetto, il guardiano (protector), con il ruolo di supervisione o controllo dell’operato del trustee e poteri relativi assegnatigli a riguardo.
Nell’atto di istituzione del trust il disponente deve necessariamente esprimere:
- la sua volontà di istituirlo,
- indicare i beni oggetto del trust e
- la presenza di un beneficiario o beneficiari determinati,
- ovvero uno scopo da raggiungere.
Quale notazione per un minimo di completezza, oltre quello costituito da un c.d. “schema-base” del trust: disponente, trustee, beneficiario, ed eventualmente guardiano, si può anche istituire un trust nel quale la figura del disponente coincide con quella del trustee (trust c.d. “autodichiarato”), oppure nel quale la figura del disponente coincide con quella del beneficiario (c.d. trust “autodestinato”).
Altra cosa ancora è l’aspetto legato al c.d. “trust interno”, ossia quello istituito in Italia e che vincola beni in Italia tra cittadini italiani, ma disciplinato dalla legge in materia di trust di uno stato straniero, che veniva a costituire quindi l’unico elemento estraneo all’ordinamento interno rispetto alla gestione e destinazione dei beni oggetto del fondo, alimentando per diverso tempo discussioni e pareri, tanto positivi quanto negativi, riguardo il suo riconoscimento.
Quel che importa sapere è che un trust non si può istituire sulla base di un modulo prestampato standard. Un trust è “un abito su misura” ed è molto difficile che quello utilizzato per un caso si attagli perfettamente a raggiungere gli obiettivi desiderati per un altro e il fondamento della sua istituzione è nella fiducia che il settlor ripone nei confronti del trustee riguardo la cura e l’impegno che questi deve mettere e metterà nel dare corso alle sue disposizioni, ponendo in atto tutti gli interventi e azioni che in piena autonomia reputerà necessari in quanto utili al raggiungimento degli obiettivi o scopi dati al trust dal disponente stesso. È da notare che l’esercizio dei compiti del trustee deve rispondere a uno standard di diligenza professionale ben superiore a quello ordinario del buon padre di famiglia. Al trustee è richiesto infatti di operare al meglio delle proprie possibilità e quando è un operatore professionale, deve attenersi a obblighi di diligenza ancora più stringenti.
E questo introduce un altro aspetto. Se in tempi precedenti a quelli attuali (che sono caratterizzati da una forte e complessa evoluzione degli strumenti finanziari), era possibile rivolgersi per investimenti e gestione dei patrimoni a una persona fisica di fiducia perché curasse al meglio l’assolvimento degli obblighi cui la stessa si sottoponeva accettando la qualifica di trustee, salva anche la sua facoltà di avvalersi della consulenza e opera di altri soggetti, al giorno d’oggi è normale rivolgersi a professionisti del settore, tanto persone fisiche che giuridiche, capaci di fornire competenza specializzata per il raggiungimento degli obiettivi fissati in favore dei beneficiari finali del fondo in trust.
Con il trust il disponente trasferisce beni di sua proprietà al trustee perdendone la proprietà in favore di questi, che ne diviene a tutti gli effetti il proprietario. Possono essere trasferiti al trustee tutti i beni facenti parte del patrimonio familiare e aziendale di un soggetto, come ad esempio titoli di credito, conti bancari e somme di denaro, azioni di aziende di famiglia, immobili, quote di società immobiliari, preziosi e opere d’arte, quote di fondi comuni di investimento, azioni quotate su mercati interni o esteri. Possono essere dati in trust sia la piena proprietà sia la nuda proprietà di un bene e le modalità di trasferimento dei beni al trustee dipenderanno dalle caratteristiche dei diversi beni.
Il trust ha l’effetto di produrre una segregazione patrimoniale dei beni, in quanto il patrimonio del trust rimane separato rispetto a quello personale del disponente, del trustee e dei beneficiari. Qualunque vicenda personale e patrimoniale possa colpire questi soggetti, essa non potrà interessare i beni segregati in trust. Altro importante effetto è quello della unitarietà e continuità della gestione: poiché il trustee è l’unico proprietario dei beni in trust, è possibile assicurare una gestione unitaria e continua nel tempo degli stessi, in conformità agli scopi e nel rispetto dei limiti individuati dal disponente nell’atto istitutivo.
Ed è proprio l’atto istitutivo del trust che deve prevedere un programma negoziale specifico, non generico, compatibile con i principi del nostro diritto e portatore di interessi meritevoli di tutela per l’ordinamento giuridico.
Lo scopo del trust, pur predisposto in modo da apparire lecito e meritevole di tutela, non deve tuttavia essere finalizzato a nascondere un obiettivo ripugnante per l’ordinamento, come ad esempio la frode verso i creditori, compreso ovviamente il fisco. Da ciò consegue che il trust simulato (sham trust) è nullo.
Per evitare che il trust sia considerato come mera simulazione, esso deve rispettare diverse regole e accorgimenti risultanti dal suo atto istitutivo, compreso la non sovrapposizione di figure al suo interno o la eccessiva o pedissequa dipendenza del trustee dalle indicazioni del settlor, tali da far supporre che il disponente in realtà continui ad essere il vero proprietario e gestore dei beni dei quali solo formalmente si sarebbe privato.
Il trust, per dirlo in altri termini, deve essere come una teca trasparente: si può e si deve vedere tutto all’interno, ma non si deve poter toccare niente!
Ho già detto della particolare versatilità e flessibilità dello strumento trust.
A titolo di esempio, esso è infatti utilizzabile in ambito familiare:
- per proteggere il patrimonio della famiglia dal rischio d’impresa e allo stesso modo, per proteggere il patrimonio di professionisti e amministratori rispetto a possibili conseguenze negative legate alle loro attività;
- per provvedere alle esigenze economiche dei figli per un periodo più o meno lungo, anche dopo la morte del disponente (si pensi ad esempio al semplice mantenimento mensile, come anche ad esigenze più specifiche legate a percorsi di studio o avviamento professionale).
- Può essere utilizzato ai fini della assistenza morale e materiale di un soggetto minore o disabile anche oltre la vita dei genitori, come anche per trasferire i beni agli eredi secondo le condizioni determinate dal disponente.
In ambito no profit e terzo settore si possono destinare i beni in trust o i redditi da essi prodotti, ai fini di un’iniziativa filantropica (charitable trust).
In ambito imprenditoriale l’utilizzo può avvenire per separare i beni personali da quelli dell’impresa ai fini della protezione dell’azienda da possibili vicende pregiudizievoli della famiglia ovvero, come nel passaggio generazionale, per assicurare la continuità aziendale. Un altro degli utilizzi possibili è quello di fungere da garanzia di specifiche obbligazioni (trust di garanzia).
2/3 to be continued
Intervento di Gennaro Giancarlo TROISO, Consulente ed Esperto di compliance e AML in ambito finanza e intermediazione nonché Socio Fondatore di AICOM (Associazione Italiana Compliance).
LEGGI QUI l’articolo precedente 1/3, Trust e Passaggio Generazionale
