di Damiano DI MAIO e Luca POMPEI
La proposta ESMA sul REMIT carve-out: la “definitiva” finanziarizzazione dei mercati energetici.
Nell’attuale quadro regolamentare della Direttiva MiFID 2 e dei Regolamenti REMIT e MAR, assume una rilevante importanza l’interplay tra mercati finanziari e mercati dell’energia all’ingrosso.
Fondamentale è comprendere le regole che delimitano gli ambiti di rispettiva di applicazione delle citate normative, facendo si che gli operatori del mercato svolgano la loro attività evitando sovrapposizioni e gestendo le relative particolarità e complessità regolamentari.
Rilevante è quanto riportato nel documento “Consultation Paper. MiFID II review report on position limits and position management. Draft Technical Advice on weekly position reports”(1) pubblicato il 5 novembre 2019, nel quale l’ESMA parrebbe preferire un nuovo approccio regolamentare che preveda l’eliminazione del cd. REMIT carve-out (ossia l’esclusione dei prodotti energetici all’ingrosso dalla nozione di strumento finanziario se (i) negoziati in un sistema organizzato di negoziazione e (ii) regolati con consegna fisica)(2).
L’ESMA rileva che l’attuale modello ha creato uno “svantaggio competitivo” tra gli operatori solo in ragione dei mercati in cui vengono negoziati(3).
Infatti, se il prodotto è negoziato su un mercato regolamentato o un MTF (Multilateral Trading Facility), si applica la normativa MiFID II/MiFIR, con particolare riguardo alle regole sui position limits.
Al contrario, gli stessi prodotti che vengono negoziati su un OTF (Organised Trading Facility) non sono classificati come strumenti finanziari (REMIT carve-out) e quindi sono esenti dal citato set di regole.
L’arbitraggio regolamentare fa si che i partecipanti al mercato negozino i prodotti che beneficiano del carve-out REMIT nei mercati OTF a sfavore dei mercati regolamentati o degli MTF e senza che vi sia una probabile e reale giustificazione(4) secondo la vista della super authority europea. Secondo quest’ultima infatti il REMIT carve-out penalizzerebbe le sedi di negoziazione già più fortemente regolamentate(5); sostenendo – forse a ragion veduta – che le medesime regole dovrebbero applicarsi ai medesimi prodotti indipendentemente dalle sedi di negoziazione dell’UE in cui tali prodotti sono negoziati(6) in funzione di un razionale sotteso all’effettiva uniformità ed unicità del prodotto stesso.
Se è vero che tale impostazione consentirebbe di creare una parità di condizioni finalizzata ad uniformare le regole applicabili a diversi mercati (mercati regolamentati, MTF, OTF) sui medesimi prodotti, da un altro lato gli operatori dei mercati “propriamente energetici” vedrebbero ridursi gli spazi per esercitare la loro attività in regime di esenzione da licenza, superando magari le soglie previste nel calcolo di ancillarità MIFID II.
L’eventuale modifica proposta dall’ESMA (fermo restando la necessità di procedere prima con una variazione a livello di normativa primaria) i cui tempi tra l’altro non sarebbero inferiori a 16-20 mesi potrebbe avere notevoli impatti sul mercato del trading, con la conseguenza che molti operatori si troverebbero a scegliere se cambiare le logiche di trading oppure dotarsi di licenza MIFID.
Gli impatti potenziali potrebbero riguardare soprattutto le società di piccole-medie dimensioni, in ragione degli adempimenti richiesti dalla normativa MiFID II, in termini di requisiti di capitale ed organizzativi, facendo inevitabilmente “cambiare pelle” al trading energetico all’ingrosso.
Tuttavia l’ottenimento della licenza MIFID da parte degli operatori energetici potrebbe fungere da volano per una competizione con i soggetti tradizionali (banche, sim) nell’offerta di servizi di investimento anche da parte di players che hanno tradizionalmente operato in settori diversi, ampliando così la concorrenza nei mercati e forse consolidando e garantendo un controllo anche più uniforme.
Ulteriore aspetto – non banale e da non sottovalutare in ambito prospettico – è la “visione” e la divisione delle attuali competenze delle singole autorità regolamentari indipendenti in ambito energetico rispetto alle competenze delle autorità regolamentari dei mercati finanziari, a cui sembrerebbe anche e sempre di più aggiungersi una radicata e costante influenza delle autorità della concorrenza.
In conclusione possiamo sostenere che la visione di ESMA, prospetticamente ed assolutamente condivisibile nella sostanza, dovrebbe maturare in un contesto di obiettivi univoci e di sviluppo dei nostri mercati europei, dove forse una classe politica più illuminata e più attenta a vere logiche di sviluppo dovrebbe mirare.
Intervento di:
Damiano DI MAIO, LL.M., Avvocato, Studio Nunziante Magrone
Luca POMPEI, Avvocato, Esperto in Compliance Finanziaria
Per approfondimenti e normative, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(1) Consultation Paper. MiFID II review report on position limits and position management. Draft Technical Advice on weekly position reports”, 05-11-2019, ESMA
(2) Ci si riferisce, in particolare, all’allegato I, sezione C numero 6 della Direttiva MiFID 2, secondo cui sono strumenti finanziari i “contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), swap ed altri contratti su strumenti derivati connessi a merci che possono essere regolati con consegna fisica purché negoziati su un mercato regolamentato, un sistema multilaterale di negoziazione o un sistema organizzato di negoziazione, eccettuati i prodotti energetici all’ingrosso negoziati in un sistema organizzato di negoziazione che devono essere regolati con consegna fisica”.
(3) “Indeed, under the current framework, the exact same REMIT contract is subject to different rules, depending on where it is traded. Instruments traded on regulated markets and MTFs are subject to position limits as well as to other applicable MiFID II/MiFIR requirements, while identical instruments traded on OTFs are not considered as financial instruments and fall outside the scope of any of these obligations”. ESMA “Consultation Paper. MiFID II review report on position limits and position management. Draft Technical Advice on weekly position reports”, 5 November 2019, sezione 5.1.2, par. 89 , pag. 23.
(4) “Unsurprisingly, the C(6) carve-out has proved a significant and successful incentive for market participants to move trading in REMIT contracts to OTFs and is the source of a major competitive disadvantage for regulated markets and MTFs, which ESMA can find no justification for”. ESMA “Consultation Paper. MiFID II review report on position limits and position management. Draft Technical Advice on weekly position reports”, 5 November 2019, sezione 5.1.2, par. 90 , pag. 23.
(5) “In ESMA’s view, the C(6) carve-out does not achieve this objective as it deliberately creates a competitive advantage for OTFs trading REMIT products. Furthermore, ESMA notes that the C(6) carve-out penalises the already more heavily regulated trading venues”. ESMA “Consultation Paper. MiFID II review report on position limits and position management. Draft Technical Advice on weekly position reports”, 5 November 2019, sezione 5.1.2, par. 91 , pag. 23.
(6) “ESMA considers that the same rules should apply to the same instruments independently of the EU trading venues where those instruments are traded and that the logic for any such differentiation remains unclear”. ESMA “Consultation Paper. MiFID II review report on position limits and position management. Draft Technical Advice on weekly position reports”, 5 November 2019, sezione 5.1.2, par. 91 , pag. 23.
