Le peculiarità del settore pubblico nel nuovo sistema whistleblowing

17 gennaio 2024

L’ordinamento italiano ha recepito, con il D.lgs. 24/2023⁽¹⁾ (che da ora in poi sarà citato anche solo come “Decreto”), la Direttiva europea n. 2019/1937⁽²⁾ in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni di disposizioni normative nazionali o dell’Unione europea, apprese in un contesto lavorativo pubblico o privato e che violano l’interesse pubblico o l’integrità dell’amministrazione pubblica o dell’ente privato.

Il sistema ha poi trovato completamento attraverso l’approvazione da parte di Anac delle “Linee Guida in materia di protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione e protezione delle persone che segnalano violazioni delle disposizioni normative nazionali. Procedure per la presentazione e gestione delle segnalazioni esterne” (che da ora in poi saranno citate anche solo come “Linee Guida”).⁽³⁾

Le nuove disposizioni, contenute nel Decreto, sono divenute efficaci a decorrere dal 15 luglio 2023 per i soggetti pubblici e la restante parte dei soggetti privati che ne sono destinatari, mentre per “i soggetti del settore privato che hanno impiegato, nell’ultimo anno, una media di lavoratori subordinati, con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato, fino a duecentoquarantanove”, l’obbligo di attivare il canale di segnalazione interna è scattato solo lo scorso 17 dicembre 2023 (art. 24, comma 2 del Decreto).

Già da questa previsione, relativa all’ambito di applicazione ratione temporis della nuova normativa, si capisce come è oggi superata l’impostazione precedentemente vigente, che prevedeva due diversi sistemi regolativi del whistleblowing pubblico (Art. 54-bis, comma 2, d.lgs. 165/2001) e privato (Art. 6 del D.Lgs. 231/2001), i quali trovavano poi applicazione congiunta nel caso di soggetti pubblici dotati di modello 231, con tutti i problemi applicativi conseguenti che gli operatori del settore ben conoscono (canale unico o doppio canale?).

Adesso, invece, il whistleblowing è regolato solo dalle norme del Decreto con una disciplina uniforme, la quale prevede però alcune particolarità per i “soggetti del settore pubblico”, definiti puntualmente dal Decreto nei seguenti termini:

le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (e quindi: le articolazioni dello Stato, le Regioni, gli Enti locali, le Aziende sanitarie, ecc.);
le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza o regolazione;
gli enti pubblici economici;
le società (e gli altri enti di diritto privato, seguendo le Linee Guida) in controllo pubblico, anche se quotate;
le società in house, anche se quotate;
gli organismi di diritto pubblico;
i concessionari di pubblico servizio.

La prima distinzione rilevante introdotta dal D.lgs. 24/2023 è rappresentata dall’estensione, in misura marcata, dell’ambito di applicazione della tutela nel settore pubblico. Di conseguenza, i destinatari degli obblighi sono:

nel settore pubblico: tutti, senza distinzioni;
nel settore privato:
- le aziende che hanno impiegato in media nell’ultimo anno almeno 50 lavoratori subordinati con contratti di lavoro a tempo indeterminato o determinato;
- le aziende che operano nei settori regolamentati a livello europeo (es. settore dei mercati finanziari e del credito, sicurezza trasporti, tutela ambiente) anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di almeno 50 lavoratori subordinati;
- le aziende che adottano modelli di organizzazione, gestione e controllo ai sensi del D.lgs. 231/01, anche se nell’ultimo anno non hanno raggiunto la media di almeno cinquanta lavoratori subordinati.

Pertanto, se si rientra nel settore pubblico, come sopra delimitato, l’obbligo di garantire la tutela whistleblowing scatta comunque, indipendentemente dal numero di dipendenti o dall’adozione del modello 231.

Dal punto di vista dell’oggetto della segnalazione, questo potrà vertere:

non soltanto su violazioni effettive o potenziali della normativa europea in determinati settori, o
o in violazioni del modello 231/2001,
ma anche su violazioni della normativa nazionale e regolamentare, intese in un’accezione molto più ampia: “illeciti amministrativi, contabili, civili o penali”.

Un tema di estremo interesse è quello relativo alla possibilità di far rientrare in tale definizione le violazioni del piano anticorruzione/misure integrative al modello 231, al di là del caso di soggetti pubblici che abbiano adottato il modello 231 (in tali casi le violazioni indicate potrebbero essere considerate come violazioni del modello, al quale il piano potrebbe essere allegato).

Diversamente, l’art. 1, comma 14, l. 190/2012 qualifica le violazioni del Piano anticorruzione come “illeciti disciplinari”, tenendo aperta la questione relativa alla possibilità di farli rientrare o meno nella qualifica di “illecito amministrativo”.

Si tenga conto del fatto che le violazioni del piano anticorruzione possono – perlomeno nella Pubblica Amministrazione – essere fatte valere anche attraverso la previsione di cui all’art. 8 del D.P.R. 16 aprile 2013, n. 62, il quale prevede che il dipendente pubblico “segnala al proprio superiore gerarchico eventuali situazioni di illecito nell’amministrazione di cui sia venuto a conoscenza”.

Quale sia il coordinamento fra le due norme è un tema di stretta attualità, tenendo comunque conto del fatto che, come qualsiasi altra funzione aziendale, il superiore gerarchico investito di una segnalazione “ove il segnalante dichiari di volersi avvalere delle tutele come whistleblower o tale volontà sia desumibile dalla segnalazione, è tenuto alla trasmissione al soggetto competente, entro sette giorni, dando contestuale avviso della trasmissione alla persona segnalante” (Linee Guida, alla luce della previsione dell’art. 4, comma 6 del Decreto).

La citata differenza relativa all’ambito di applicazione oggettivo del Decreto comporta che anche i canali di segnalazione utilizzabili nel settore pubblico siano più ampi di quelli propri del settore privato.

Infatti, mentre nel settore pubblico possono essere utilizzati tutti i canali di segnalazione (canale interno, esterno, divulgazione pubblica e denuncia), nel privato ogni tipologia di violazione può essere fatta valere col corrispettivo canale: per le violazioni del modello 231/2001 sarà utilizzabile soltanto il canale interno, mentre solo per le violazioni della normativa europea e di quella nazionale di recepimento saranno utilizzabili tutti i canali.

Invece, quanto al procedimento di effettuazione e gestione della segnalazione, non si rileva alcuna distinzione tra il settore pubblico e quello privato, con riguardo alle misure di tutela del whistleblower e alle modalità di esercizio del suo diritto.

Invece, una differenza rilevante è prevista rispetto alla figura del gestore delle segnalazioni. Infatti, se in via generale viene stabilito che la gestione del canale interno deve essere affidata a una persona o a un ufficio interno autonomo dedicato e con personale specificamente formato oppure ad un soggetto esterno (art. 4, comma 2 del Decreto), gli enti e le società, invece, già tenuti alla nomina del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT), continueranno a conferire a quest’ultimo la gestione del canale interno (art. 4, comma 5 del Decreto). Quindi, per i soggetti del settore pubblico nei quali è obbligatoria la nomina del RPCT (e quindi, non per tutti), la scelta del gestore risulta obbligata.

Infine, un cenno merita la previsione di cui all’art. art. 5, comma 1, lett. e) del Decreto, secondo la quale “se dotati di un proprio sito internet, i soggetti del settore pubblico e del settore privato pubblicano le informazioni di cui alla presente lettera anche in una sezione dedicata del suddetto sito”. Tale norma, di pacifica applicazione per i soggetti privati, pone qualche problema in più per i soggetti del settore pubblico, vista la tendenziale applicazione a questi ultimi anche della previsione di cui al D.Lgs. 33/2013. Infatti, la procedura whistleblowing, in quanto “atto amministrativo generale” dell’Ente, ben potrebbe essere pubblicata nella sotto-sezione “Disposizioni generali”, così come nella sotto-sezione “Altri contenuti”, in quanto contiene anche informazioni ed elementi ulteriori (es: il link di accesso alla piattaforma; si veda a proposito l’all. 1 Del. 1134/2017). In ogni caso, è consigliabile che un link diretto ai suddetti elementi sia contenuto anche nella home page del sito, in maniera tale da rendere effettiva la previsione di cui all’art. 5, comma 1, lett. e).

In definitiva, la scelta del Legislatore, in gran parte obbligata a fronte della Direttiva, è stata nel senso di uniformare la disciplina del whistleblowing pubblico e privato, mantenendo però alcune peculiarità per i soggetti pubblici, che non devono mai essere dimenticate quando si affronta una procedura di questo genere.

Restano aperti alcuni dubbi interpretativi non di poco conto, che soltanto la prassi (o l’intervento di Anac) potranno dissipare.

Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:

⁽¹⁾ D.lgs. n. 24/2023, La protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione

⁽²⁾ Direttiva (UE) 2019/1937, “La protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto dell’Unione”

⁽³⁾ ANAC, Linee Guida in materia di Whistleblowing, Delibera n. 311 del 12 luglio 2023