di Valentina LANA e Michel SAPIN
Quando, in Francia, si parla di legge anticorruzione, è sempre bene precisare che cosa si intenda esattamente.
Sarebbe facile, ma fuorviante, pensare che la Legge Sapin II abbia apportato cambiamenti profondi al delitto di corruzione; di fatto ciò non è stato fatto nel 2016, le varie forme di corruzione, ivi compreso il delitto di corruzione di pubblico ufficiale straniero, essendo già previste dalla legislazione penale.
La ‘rivoluzione’(17) operata dalla legge del 2016 consiste nell’introduzione, nell’ordinamento giuridico d’Oltralpe, di un obbligo, in capo alle imprese, di prevenzione della corruzione. Il rispetto di questo obbligo si esprime nella creazione di un programma anticorruzione, o programma di conformità o di compliance, il cui contenuto, per le imprese, è definito all’articolo 17 della Legge Sapin II. Contrariamente ad altri Paesi, nel sistema francese, la creazione di un programma anticorruzione non è un’opzione, bensì un obbligo, decorrelato da qualsivoglia sospetto, indizio, denuncia, indagine o azione giudiziaria per fatti di corruzione. Per il solo fatto di superare le soglie (numero di dipendenti e fatturato) indicate dalla legge, un’impresa, a qualunque settore essa appartenga, deve mettere in atto il programma di prevenzione della corruzione.
Le imprese con un’attività in Francia e di dimensioni importanti(18) sono tenute a definire e mettere in atto un programma fondato su tre punti principali:
- l’impegno dei dirigenti,
- la cartografia dei rischi e,
- la gestione di questi ultimi (prevenzione, individuazione, rimedio).
I 3 pilastri del programma anticorruzione
L’impegno dei dirigenti, in francese engagement de l’instance dirigeante, o, come spesso di dice nel mondo dell’impresa tone at/from the top, è considerato come il più importante aspetto dell’azione di prevenzione della corruzione di un’impresa. Chi ricopre le più alte responsabilità deve esprimere il rifiuto di pratiche contrarie alla legge o all’etica, questo per due ragioni:
- in primo luogo, le élites, che sia nel mondo culturale, politico o dell’impresa, ispirano dei comportamenti e detengono quindi la capacità di modellare una cultura, in questo caso una cultura della lotta contro la corruzione, della conformità e dell’etica;
- in secondo luogo, i dirigenti sono chiamati a prendere le decisioni chiave nella vita dell’impresa (quali attività sviluppare, in quali Paesi lavorare, con quali società realizzare operazioni di fusione o acquisizione), incluse le decisioni relative alla lotta contro la corruzione ed alla sua configurazione interna in termini di risorse (budget attribuito alla funzione, numero di risorse umane, profilo, anzianità ed esperienza delle risorse, et caetera), attraverso cui possono esprimere tangibilmente il loro impegno verso obiettivi di impresa e modalità di operare etici.
Viene poi la cartografia dei rischi, che è l’esercizio e documento in cui un’impresa analizza e rappresenta la sua esposizione a rischi di corruzione. Come una fotografia, la cartografia deve offrire un’immagine fedele del ‘panorama dei rischi’ che si presentano nella vita dell’impresa, gli spazi che permettono a pratiche opache di venire ad inserirsi nel quotidiano dell’impresa e di chi la fa vivere. La cartografia permette di definire:
- la natura,
- la qualità e,
- la quantità di quei rischi e,
- di determinare le misure necessarie per attenuarli.
Come conseguenza logica e cronologica dell’impulso dato dai dirigenti e della mappatura dei rischi, vengono le azioni di prevenzione, individuazione e rimedio rispetto ai rischi identificati e quantificati. Queste azioni si declinano nei prodotti o processi che seguono:
- un codice di condotta,
- un canale per le segnalazioni,
- la valutazione (due diligence) delle terze parti,
- i controlli contabili,
- la formazione,
- il sistema disciplinare,
- il controllo e,
- la valutazione interna del programma anticorruzione.
Programma Anticorruzione: la portata innovativa del Metodo e del Modello
L’Agenzia Francese Anticorruzione (AFA), parimenti creata dalla Legge Sapin II, nella sua missione di consiglio, elabora delle raccomandazioni che:
- indicano (senza prescriverlo) come creare ciascuna delle componenti del programma anticorruzione sopra elencate.
L’Agenzia ha poi una seconda missione, il controllo del rispetto dell’obbligo di prevenzione della corruzione, che si esplica in audit realizzati presso le imprese, con la possibilità di adire un’autorità amministrativa, la commission des sanctions, interna all’AFA ma indipendente(19), che giudica l’esistenza, la completezza e l’efficacia del programma di prevenzione alla corruzione delineato all’articolo 17 della legge. Le persone giuridiche possono vedersi infliggere una pena pecuniaria di un valore massimo di un milione di euro, mentre, per le persone fisiche, fino a 200.000 euro. Il controllo e le sanzioni dell’AFA sono il corollario della natura obbligatoria del programma anticorruzione in Francia: indipendentemente dall’esistenza di fatti di corruzione, le imprese sono tenute a metterlo in atto, e rischiano una sanzione in caso di esito negativo della verifica dell’esistenza, della completezza e dell’efficacia delle misure di compliance.
La struttura del programma anticorruzione disegnata dall’articolo 17 e precisata dalla raccomandazioni dell’AFA hanno contribuito a consolidare non solo un modello, ma anche un metodo di costruzione di programmi di compliance che ben può essere applicato ad altri temi (si veda, per esempio, il dovere di vigilanza o diligenza(20), oggetto di una direttiva europea, la Corporate Sustainability Due Diligence Directive, ispirata al modello francese).
La seconda innovazione introdotta nel 2016 è stata la Convention Judiciaire d’Intérêt Public (CJIP), un meccanismo giudiziario alternativo al processo penale, ispirato al Deferred Prosecution Agreement statunitense e britannico, che prevede una rinuncia all’esercizio dell’azione pubblica da parte del pubblico ministero sub condicione dell’esecuzione di una serie di obblighi posti in capo alla persona morale contro cui pesano degli indizi di corruzione.
Questa possibilità di accordo, detto di justice négociée, è aperta per una serie di reati limitatamente prevista dal codice di procedura penale (prevalentemente reati di natura finanziaria/fiscale, nonché la corruzione). Soltanto le persone giuridiche possono negoziare una CJIP, ottenendo, in primo luogo, la sottrazione allla lunga, costosa ed aleatoria procedura penale, in secondo luogo, la non iscrizione dell’ammenda sul casellario giudiziale. Le tre condizioni, o obblighi posti in capo alla persona giuridica parte alla CJIP sono:
- il pagamento di un’ammenda detta ‘di interesse pubblico’ il cui limite è estremamente elevato (fino ad un terzo del fatturato medio degli ultimi tre esercizi),
- il risarcimento delle vittime(21),
- la creazione di un programma di prevenzione della corruzione sotto il controllo dell’AFA.
La CJIP è stata, in un primo momento, considerata come contraria alla tradizione giuridica francese, e tacciata di costituire un mezzo di ‘impunità acquistata’ da una società abbiente, in un dialogo dietro porte chiuse con la procura. Il confronto ed il dibattito parlamentare hanno permesso di adottare un testo che ha incluso la CJIP, che si è dimostrata, nel tempo, uno strumento giudiziario di grande efficacia, e del tutto conforme alla cultura giuridica del Paese(22). Da un lato, l’interesse pubblico si esprime in più modi: una sanzione molto elevata, una procedura rapida, la preservazione della capacità produttiva della società con un minimo disequilibrio, molto inferiore a quello generato dalle lunghe peripezie del processo penale. D’altro canto, la CJIP francese può essere esperita per un numero limitato di fattispecie di delitto, e mai ad infrazioni con danni alla persona. La CJIP ha dotato la Francia di un linguaggio giuridico comune che ha facilitato il dialogo con gli Stati Uniti: pur non essendo la CJIP une copia del DPA, le somiglianze e la logica comune ne hanno fatto un mezzo di comunicazione giuridica e diplomatica prezioso ed efficace. L’espressione ‘giustizia negoziata’ è venuta a perdere il significato peggiorativo di origine, per assumere un valore più positivo, fino a favorire l’adozione di varianti, più marcatamente valorizzanti, come ‘giustizia per adesione’.(23)
Infine, la Legge Sapin II, ha, con discrezione ma in modo incisivo, esteso i criteri di extraterritorialità(24) di applicazione della legge francese, per poter perseguire efficacemente la corruzione di pubblico ufficiale straniero commessi fuori dal territorio nazionale. Il testo approvato nel 2016 ha permesso di ridurre le pesanti condizioni di perseguimento del reato in esame quando commesso all’estero, e ha previsto altresì che la legge francese si applichi non solo ai cittadini francesi, ma anche alle persone fisiche e giuridiche residenti abitualmente in Francia o esercenti, in tutto o in parte, un’attività economica sul territorio francese. Altra espressione dell’extraterritorialità: le filiali estere di società o gruppi con sede in Francia devono anch’esse dotarsi di un programma di prevenzione contro la corruzione, l’obbligo della società madre estendendosi alle figlie.
La Legge Sapin II è poi venuta a regolare le attività di rappresentazione di interessi, o lobby, e ha creato uno status giuridico ed una protezione per gli autori di segnalazioni (lanceurs d’alerte o whistleblowers), ulteriormente rafforzato, nel 2022, al momento dell’entrata in vigore della Legge Waserman, che ha trasposto in diritto interno la direttiva europea in materia di whistleblowers, la quale direttiva aveva creato una protezione comune ai Paesi membri dell’Unione europea.
Intervento di:
Valentina LANA, Senior Manager in Compliance, Docente a Sciences Po, Marshall Memorial Fellow, Avvocato
Michel SAPIN, Avvocato, Docente a Sciences Po, Ex Ministro francese dell’Economia e delle Finanze, Autore della Legge Anticorruzione “Sapin II”
Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(17) Per una presentazione del modello francese e delle sue particolarità, sotto forma di intervista nell’ambito di una tavola rotonda organizzata da Sciences Po, v. J. Klein, V. Lana, M. Sapin, Le modèle français de lutte contre la corruption, in Cahiers de droit de l’entreprise, N° 5, settembre-ottobre 2023, pp. 8-15.
(18) 100 milioni di euro di fatturato e 500 dipendenti.
(19) Dei magistrati della Corte di Cassazione, della Corte dei Conti e del Consiglio di Stato sono membri della commission des sanctions.
(20) V. Lana, M. Sapin, Le devoir de vigilance européen et les avantages compétitifs que les choix pionniers de la France accordent aux entreprises françaises, in La semaine juridique – entreprise et affaires, N° 5, 1 febbraio 2024, pp. 6 ss.
(21) Tema rispetto a cui la giurisprudenza dovrà apportare chiarimenti, in quanto l’identificazione delle vittime di corruzione, potendo seguire criteri molto restrittivi o estremamente ampi, resta tuttora dibattuto.
(22) Il successo della CJIP è oggi provato dalle iniziative prese da altri Paesi, le cui autorità politiche e giudiziarie, il mondo accademico ed i pratici del diritto si interessano alla CJIP. Casi emblematici l’Italia e la Svizzera. Recentemente, i modelli di giustizia negoziata europeo ed americano sono stati discussi al 39th National Institute on White Collar Crime dell’American Bar Association.
(23) Il Parquet National Financier ha pubblicato le sue nuove linee guida sulla CJIP il 16 gennaio 2023, per offrire indicazioni chiare e trasparenza su come giungere ad un accordo di giustizia negoziata. Il tema continua a suscitare interesse e dibattito. Un’analisi degli aspetti positivi (‘caratteri seducenti’) e di ciò che resta perfettibile (‘pericoli dissimulati’) è stata condotta da C. Merveilleux du Vignaux, « Aie confiance, crois en moi » : les nouvelles lignes directrices sur la convention judiciaire d’intérêt public, in Dalloz actualité, 26 gennaio 2023.
(24) Per un’analisi geopolitica sull’applicazione extraterritoriale del diritto e sul suo carattere ineluttabile in risposta alle dinamiche delle società globalizzate si veda L. Cohen-Tanugi, Droits sans frontières Géopolitique de l’extraterritorialité, Odile Jacob, 2023.
