La Commissione UE è pubblicato il 24 luglio scorso i rapporti relativi alla tornata di valutazione del 2023 che oramai da qualche anno realizza sul rispetto dei principi dello Stato di Diritto da parte dei singoli stati membri(1).
Il rapporto sull’Italia ha a suo tempo suscitato qualche polemica per alcune valutazioni sul tema della libertà di stampa.
Personalmente non saprei dire se nel nostro Paese la libertà di stampa sia sufficientemente garantita. Di converso mi è chiaro che nel nostro Paese ci sono delle magagne molto gravi che non sono emerse nel rapporto anche se si tratta di magagne che minano alla base la vera natura dello Stato di Diritto.
Cito qui tre punti che sono sotto gli occhi di tutti ma che sono sfuggiti alla analisi della UE.
Da una parte il mancato rispetto del principio della gerarchia delle norme. È noto a tutti gli operatori che il nostro funzionario applica la circolare e non si chiede mai se le prescrizioni della circolare siano in linea con le prescrizioni delle norme da cui dovrebbe derivare (leggi, regolamenti). Il fenomeno è tanto evidente che un gruppo di costituzionalisti ha sentito il bisogno di costituirsi come gruppo di studio ad hoc(2).
A questa carenza che mina la rule of law si associa pericolosamente il potere di ricatto che viene concesso ai funzionari nei confronti dei cittadini. Citiamo qui il potere conferito ai funzionari di negare la certificazione di regolarità contabile (DURC) di fatto impedendo all’operatore economico di continuare a lavorare. Il rapporto della Commissione non rileva il rischio di abuso corruttivo che questo strumento porta con sé, trattandosi di un potere del tutto discrezionale contro cui è presso che impossibile opporsi.
Da ultimo cito il fatto che la motivazione delle sentenze emesse dalla nostra magistratura in sede penale viene elaborata e pubblicata vari mesi dopo il dispositivo (che è immediatamente esecutivo) risultando in una giustificazione ex post e non nell’esposizione del filo logico su cui si basa la decisione.
Come violazioni gravi alla rule of law sono ignorate dalla Commissione
È ragionevole sostenere che la situazione italiana è molto peggiore di quanto non emerga dal rapporto in chiaro-scuro elaborato dalla Commissione UE. Qui non intendiamo soffermarci su questioni di sostanza ma di metodo. Ci chiediamo: come è possibile che violazioni così gravi ai fondamenti della rule of law abbiano potuto essere ignorate dall’esame della Commissione?
Qui si tratta di carenze nella metodologia di verifica della compliance.
La metodologia usata è presentata in apertura del rapporto che contiene i singoli country reports(3).
Il frequentatore di questa piattaforma Risk & Compliance sa bene che per fare un compliance auditing, per verificare, cioè, il rispetto di certi standards, bisogna attivare un processo articolato in tre fasi:
- (i) individuare gli standards di cui si vuol verificare il rispetto,
- (ii) enucleare i microcomportamenti critici che valgono da indicatori del rispetto/mancato-rispetto dello standard in questione,
- (iii) raccogliere i dati.
La metodologia usata dalla Commissione può essere riassunta come segue:
- (i) i fondamenti dello Stato di Diritto sono espressi nella Carta dei Diritti Fondamentali della UE inglobata nel Trattato di Lisbona e nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo;
- (ii) per i microcomportamenti si fa espressamente riferimento alla Rule of Law check list della Venice Commission del Consiglio d’Europa(4);
- (iii) i dati vengono raccolti attraverso:
- rapporti inviati dai singoli Stati Membri,
- visite in loco di gruppi di esperti,
- audizioni di non meglio definiti stakeholders,
- una rete di corrispondenti nazionali.
Va notato che la metodologia adottata dalla Commissione sembra fare più o meno chiaramente riferimento all’approccio del “miglioramento continuo” laddove richiama il continuo dialogo con gli Stati Membri sotto esame.
Quali falle permettono alle “non conformità” di passare indenni i controlli
Analizziamo ora rapidamente questi punti cercando di vedere se da qualche parte ci siano delle falle che permettono alle “non conformità” di passare indenni i controlli. Prenderemo in considerazione i singoli punti della metodologia.
Per quanto riguarda i fondamenti dello Stato di Diritto, La Carta dei Diritti Fondamentali della UE è chiara ma non esaustiva e il suo intercalarsi con la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo, più che aiutare a meglio definire nel dettaglio i comportamenti da verificare, crea zone di ambiguità. Per quanto riguarda i microcomportamentipotenzialmente in grado da fungere da indicatori in grado di segnalare la conformità/non conformità con gli standards da controllare, va tenuto presente che la Rule of Law check list della Venice Commission del Consiglio d’Europa non è stata concepita come strumento di controllo ma come supporto di ingegneria istituzionale per collaborare con le istituzioni di quei Paesi (originariamente quelli dell’ex blocco comunista ora anche di vari Paesi africani e sudamericani) che si dichiarano intenzionati ad adeguarsi ai principi della rule of Law. Diversa è, ad esempio, la checklist messa a punto dalle Nazioni Unite(5), il cui compito è quello di verificare lo stato dell’arte e non quello di strumento di ingegneria istituzionale. Il raffronto tra la Rule of Law check list della Venice Commission a gli UN rule of law indicators sta proprio nel fatto che quelli proposti dalle UN sono degli indicatori mentre la check list della Commissione di Venezia indica delle aree di intervento.
Il punto più debole della metodologia usata dalla Commissione UE è rappresentato dalla raccolta dei dati. La metodologia UE confonde le informazioni che si devono raccogliere per mettere a punto una griglia di verifica con la griglia di verifica. Gli stakeholders, la rete di referenti locali ed i rapporti, i rapporti provenienti dalle diplomazie degli Stati Membri sono utili per mettere a punto una griglia di rilevazione non per la rilevazione che deve essere realizzata da external auditors. L’impiego di visite di esperti non può soddisfare a questa necessità. Per esperienza diretta posso affermare, senza tema di smentita, che gli esperti utilizzati in queste country visits sono esperti nella materia ma non esperti delle tecniche di auditing. Qui c’è un’ulteriore falla attraverso cui le non conformità possono passare indisturbate. L’approccio latente del “miglioramento continuo”, che presuppone un dialogo tra lo Stato valutato e il valutatore, in assenza di queste precondizioni metodologiche di base si riduce in una negoziazione al ribasso, per niente dignitosa e certamente non utile.
L’esercizio della valutazione periodica del rispetto dei principi dello Stato di Diritto è una cosa buona e giusta. L’utilizzo di strumenti metodologici inadeguati può risultare deleterio. In maniera particolare appare urgente sviluppare un gruppo di qualificati compliance (external) auditors.
Per approfondimenti, consultare i seguenti link e/o riferimenti:
(1) Cfr. Direzione Generale Giustizia e Consumatori, (2024), Relazione sullo Stato di diritto 2024 – Comunicazione e capitoli dedicati ai singoli paesi, Commissione Europea
(2) Cfr. Osservatorio sulle Fonti (www.osservatoriosullefonti.it)
(3) Cfr. Directorate General Justice and Consumers, (2024), Rule of Law Report, Methodology, European Commission
(4) Cfr. Council of Europe, (2016), The Rule of Law Checklist, Implementation Guide and Project Tools
(5) Cfr. The United Nations, (2011), Rule of Law Indicators, Implementation Guide and Project Tools
Stefano Gennai Replica
Il prof. Balducci ha posto l’attenzione sul punto debole nel processo di valutazione del rispetto dei principi dello Stato di Diritto da parte dei Paesi Membri della UE, ovvero la mancanza di esperti nelle tecniche di auditing durante le country visits.