di Davide DE VIDO
Strategie e Strumenti Innovativi per la Gestione del «Rischio di Contenzioso» di impresa: il Litigation Funding
Introduzione
L’impresa – la definizione si estrapola dalla lettura dell’art. 2082 CC. – è l’attività economica organizzata per la produzione o lo scambio di beni o servizi. Imprenditore è colui che esercita tale attività.
Inevitabilmente connesso con l’esercizio della impresa è il cosiddetto rischio di impresa ossia la eventualità che la gestione e le scelte imprenditoriali nella conduzione dell’azienda rechino danno alla impresa stessa.
Il rischio di impresa può essere scomposto in:
- economico, ossia quello legato all’equilibrio tra costi e ricavi,
- finanziario, ossia quello legato all’equilibrio tra flussi monetari attivi e passivi,
- patrimoniale, ossia quello che incide sulle attività ed il patrimonio della impresa e
- reputazionale, ossia quello legato a rischi operativi, legali e strategici.
Il Rischio di Contenzioso ed il Fondo Rischi Legali
Una specie del rischio patrimoniale e reputazionale è il rischio di contenzioso ossia la eventualità che l’impresa debba affrontare un giudizio a causa di una azione od omissione, di prodotti o servizi, o di altri eventi riferiti all’impresa quali per esempio: rapporti contrattuali attivi o passivi, rapporti bancari e/o finanziari, violazione di diritti di proprietà industriale/intellettuale e così via.
Al giorno d’oggi nella amministrazione di un’impresa, tutti i rischi in generale e, conseguentemente, anche quello relativo al contenzioso, devono trovare puntuale e competente gestione; nelle aziende di ogni genere (pubbliche e private) e dimensione è pertanto divenuta di fondamentale importanza l’attività di risk management in generale, e di litigation risk management in particolare.
Si tratta dell’attività tesa a:
- identificare le minacce,
- valutare le conseguenze,
- improntare strategie e,
- utilizzare strumenti per minimizzare l’impatto economico sulla impresa.
Quanto nello specifico al rischio di contenzioso, l’imprenditore dovrà valutare tanto i costi per la risoluzione della controversia, quanto il rischio di soccombenza ossia la perdita economica e di reputazione attesa in ipotesi di perdita della causa.
Le regole di buona amministrazione, ma ancor di più i principi contabili (internazionali) hanno imposto precise regole per la redazione del bilancio annuale: allorquando vi siano motivazioni che inducono a ritenere che l’evento si verificherà – o si è già verificato come in ipotesi di una causa legale pendente – l’imprenditore dovrebbe effettuare un accantonamento prudenziale.
Nel caso in cui l’imprenditore ritenesse di appostare un fondo per vertenze legali, dovrà effettuare una valutazione circa la fondatezza delle domande avanzate in giudizio e stimare l’importo economico della lite per determinare l’ammontare dell’accantonamento nel modo più congruo possibile.
L’operazione si presenta particolarmente delicata perché il fondo d’accantonamento andrà indicato in bilancio tra le passività con la conseguenza che influenzerà negativamente il patrimonio sociale ed il risultato economico della impresa.
Gestione e Strumenti di gestione del Contenzioso e del Rischio di Soccombenza: il Finanziamento del Contenzioso
Per una corretta gestione del rischio di contenzioso, l’imprenditore deve prima di tutto adottare una corretta governance, sostenibile e virtuosa secondo i criteri e parametri ESG.
Un recente studio di un player d’investimento svizzero ha difatti mostrato che l’inclusione di fattori ESG nella governance dell’impresa può comportare una riduzione sino al 23% del rischio di controversie e proteggere così il valore patrimoniale delle società nel caso in cui l’azienda vi rimanga coinvolta.
In quest’ultima circostanza, ossia nella ipotesi in cui il rischio del contenzioso si dovesse comunque concretizzare, oggi, anche in Italia, l’imprenditore, proprio al fine della gestione di queste fattispecie, può considerare l’utilizzo di un innovativo strumento, per altro compliance con i criteri ESG (concorre al raggiungimento del Goal 16 dell’Agenda ONU 2030 in materia di sostenibilità): il third-party litigation funding (”TPLF”) o finanziamento del contenzioso di terzi.
Definizione ed origine del litigation funding
Il finanziamento del contenzioso è lo strumento in virtù del quale un investitore professionale, dopo avere condotto una approfondita due-diligence del caso legale ad esso presentato, se riscontra la sussistenza dei presupposti necessari, investirà nella causa, dando al richiedente il supporto economico/finanziario necessario per coprire tutti i costi legali (amministrativi, di consulenza e assistenza legale, di consulenza tecnica, etc.) ed anche il rischio di soccombenza in caso di esito negativo della lite. In cambio, ma solo in caso di successo del giudizio o di accordo transattivo e, comunque, di effettivo recupero delle somme da parte del richiedente l’investimento, riceverà il pagamento del proprio compenso, determinato in misura percentuale sull’effettivo e concreto utile della causa, o in un multiplo del capitale investito, o in una combinazione di entrambi.
Il litigation funding è uno strumento di origine anglosassone, diffuso negli ordinamenti di common law dai primi anni 90.
Agli inizi del 2000 e, successivamente, nel 2008, da quando la crisi economica ha iniziato a farsi sentire anche nel vecchio continente, questo strumento ha iniziato ad essere considerato ed utilizzato anche negli ordinamenti romanistici di civil law, in Germania, Austria ed Olanda, inizialmente.
Oggi è divenuto strumento utilizzabile anche dalle imprese e dagli operatori del diritto italiani.
Il finanziamento del contenzioso è un contratto atipico che trova la sua primaria fonte di regolamentazione nel contratto tra le parti, ritenuto meritevole di tutela in applicazione del principio generale dell’autonomia negoziale ex art. 1322 CC., e, quindi, nella prassi. I principali fondi di finanziamento del contenzioso, riunitisi in associazione, hanno elaborato delle ”buone pratiche” per garantire agli utenti il miglior servizio possibile.
Nello scorso mese di giugno, preso atto della rapida diffusione della pratica di finanziare i contenziosi di terzi, il Parlamento Europeo ha formulato alla Commissione delle raccomandazioni per predisporre una proposta di Direttiva che regoli la materia.
I fondamentali del finanziamento del contenzioso
Anzitutto, va sgomberato il campo da ogni possibile equivoco. Benché lo strumento sia denominato ”finanziamento del contenzioso”, esso non è un finanziamento in senso sostanziale perché non vi è obbligo in capo al soggetto ”finanziato” di restituire le somme investite dal finanziatore. Quest’ultimo, infatti, otterrà il pagamento del proprio compenso solo in caso di esito positivo della lite e di effettivo recupero delle somme.
I principali presupposti per chiedere il ”finanziamento” sono:
- l’esistenza di una pretesa meritevole, ossia con solide basi dottrinali e giurisprudenziali. Il finanziamento del contenzioso disincentiva le cause frivole;
- una pretesa con buone probabilità di successo e con un presumibile ritorno economico 7/10 volte maggiore rispetto all’investimento complessivo (investment ratio da 7:1 a 10:1);
- una difesa legale e tecnica competente;
- una controparte solvibile.
L’investimento può riguardare sia singoli casi legali, sia portafogli di casi omogenei – aggregazione di casi analoghi per materia -, riferiti ad un unico soggetto o a più soggetti differenti, in diverse aree del diritto o tipologie di controversie:
- Diritto commerciale e societario
- Diritto bancario e dei mercati finanziari
- IP Law
- Azioni di risarcimento Antitrust
- Azioni collettive o Class actions
- Diritto delle procedure concorsuali
- Azioni di responsabilità extracontrattuale
- Azioni di responsabilità professionale
- Arbitrati nazionali e internazionali
L’utilità del Finanziamento del Contenzioso nella Gestione del Rischio Legale
Dopo aver descritto cos’è il finanziamento del contenzioso, quali sono i presupposti e gli ambiti di utilizzo di questo innovativo strumento, analizziamo brevemente quali sono le sue principali utilità nella gestione del rischio legale di impresa.
- Second opinion indipendente
L’investitore, per decidere se investire in una causa, condurrà con propri consulenti di fiducia un approfondito esame della controversia allo stesso presentata.
Tale esame, che si somma a quello svolto direttamente e preliminarmente dal richiedente, permetterà a quest’ultimo di valutare la fondatezza della propria iniziativa legale, di valutare l’impatto economico che questa potrà avere sulla impresa e di determinare l’ammontare dell’accantonamento, qualora intenda agire comunque in giudizio indipendente dalla decisione negativa dell’investitore; decisione che può essere determinata da fattori differenti rispetto a quello della fondatezza del merito della causa.
- Accesso alla giustizia e gestione delle risorse economico/finanziarie: esternalizzazione dei costi di causa
L’imprenditore, indipendentemente dalle proprie disponibilità economiche temporanee o persistenti, con l’utilizzo dello strumento del finanziamento del contenzioso potrà accedere alla giustizia per tutelare i diritti e/o gli interessi legittimi della impresa.
In questo modo, esternalizzerà i costi connessi all’esercizio dell’azione legale preservando la cassa, e gestirà virtuosamente il rischio economico/finanziario d’impresa.
Inoltre, potrà utilizzare le risorse finanziarie così create investendole nell’impresa per realizzare progetti di business.
Tali considerazioni possono ovviamente valere anche per l’impresa patrimonializzata che, semplicemente e per propria strategia finanziaria, decida di esplorare l’utilizzo dello strumento perché sceglie di non utilizzare le proprie risorse economiche e di esternalizzare i costi di causa.
- Accesso alla giustizia e gestione delle risorse economico/finanziarie: esternalizzazione del rischio di soccombenza
Una delle principali utilità dello strumento del finanziamento del contenzioso per l’impresa è, appunto, quella dell’esternalizzazione del rischio di soccombenza.
Abbiamo descritto come l’imprenditore, per una corretta gestione del rischio legale, debba appostare in bilancio un apposito fondo rischi per l’ipotesi di insuccesso di una lite. Abbiamo altresì evidenziato come tale accantonamento, iscritto tra le passività, ha delle ripercussioni sul patrimonio e sulla redditività della impresa.
Con l’utilizzo del finanziamento del contenzioso, l’imprenditore può gestire virtuosamente questi aspetti. Il rischio di soccombenza transiterà in capo all’investitore e ciò consentirà all’imprenditore, o di non eseguire alcun accantonamento oppure, a quello più cauto, di ridurne notevolmente l’ammontare.
È di immediata comprensione come tale attività si riverbererà sul risultato economico dell’impresa che, ad esempio, vedrà accresciuto il proprio credit score avendo così la possibilità di accedere più agevolmente a nuove fonti tradizionali di finanziamento.
Conclusioni
La gestione del rischio del contenzioso transita in primo luogo per una governance sostenibile, orientata alla inclusione ed implementazione dei fattori ESG, nonché per l’utilizzo di strumenti innovativi quali quello del finanziamento del contenzioso che, in conformità agli obiettivi di sostenibilità (Goal 16 dell’Agenda ONU 2030), ha il beneficio di consentire l’accesso alla giustizia anche a coloro che sono privi delle necessarie risorse economiche, e di permettere la gestione del rischio di soccombenza con la esternalizzazione dello stesso e il conseguente miglioramento delle performances economico/finanziarie dell’impresa.
Intervento di Davide De Vido, Avvocato | CEO di FiDeAL®, advisor di soluzioni di litigation funding e litigation risk insurance
